论实行的着手论文

《论实行的着手论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论实行的着手论文.freel·E·麦耶尔那里，也是这种意义上的客观说。……犯罪的‘实行’，在其主观方面包含有对结果的认识和对结果发生的意志。未遂犯和既遂犯在主观方面是完全相同的。”(24)大塚仁也认为，“这可以看成是属于实质的客观说的一主张，但我同时也想主张：基于行为人的犯罪意思的那种行为的开始才是实行的着手。”(25)而这一问题在有些学者之间是以判断行为或结果的危险时应否考虑行为人的主观方面来展开的。赞成者认为，由于实行行为是主客观的统一体，不考虑主观方面并不实际，只是仅需考虑故意过失就够了，不需要考虑故意过失之外的行为人的

2、意图、犯罪计划以及性格的危险性；(26)反对者则认为，“（若考虑主观方面）实质上是一种折中说，应当直截了当地明确其旨趣”。(27)修正客观说则认为，危险性的判断，除外在行为与外在情况之外，行为人的意图、计划及危险性格均应考虑。我国虽有学者同时批判主观说、客观说与折中说而主张主客观有机统一说，但其观点是建立在误认为三说均割裂了主观与客观的联系的基础上，其主张的实际上仍然是形式客观说。(28)对于折中说，批判者认为，第一，犯罪计划并非主观的违法要素，考虑犯罪计划没有理论根据；第二，根据折中说，只有完全查明证实了行人的犯罪计划才能认

3、定着手，这极难操作；第三，该说存在与主观说、实质客观说同样的缺陷，例如判断行为何时才具有侵害法益的迫切危险就不够明确；(29)第四，强调犯罪计划既有欠明确也脱离实际，因为许多突发性犯罪并没有什么犯罪计划。(30)我们认为，以上对折中说的批判意见大体都能成立，并且由于犯罪计划并非犯罪构成要素，强调犯罪计划实际上是主张认定着手时必须考虑构成要素之外的因素，既违背犯罪构成原理又容易出入人罪，违背罪刑法定原则。因此折中说并不足取。四、综合客观说之提倡如上文所述，主观说、实质客观说及折中说均由于具有种种缺陷而难以担当着手标准的重任，形式

4、客观说也由于抽象空洞而饱受批判。那么，解决问题的出路在哪？意大利1889年刑法典曾区分预备和未遂，以是否“着手执行”作为两者区分的标志，但1930年刑法典则取消了这种区分，也不再以“着手执行”作为未遂的法定特征，而首创了以“行为的明确性”和“行为的适当性”作为可罚行为的起点的立法模式。(31)受此启发，我国也有学者试图抛弃传统的着手理论而创立所谓“可罚行为的起点”理论，(32)但其仍是从主客观两方面去限定所谓可罚行为的起点的，并没有什么新意，况且否认预备与未遂的区分，也与我国立法和司法实际不符。为此，我们赞同以形式客观说为基准

5、、以实质客观说为补充的综合客观说，理由如下：首先，如同犯罪构成理论只能为犯罪的认定提供一个抽象的标准，而不可能就具体个案一一指出它是否符合某种犯罪的犯罪构成一样，着手理论所应提供的，也只是一个相对抽象的标准，而不是可以代替个案分析的灵丹妙药。因此，指责学说的抽象空洞是不对的，要求着手理论能够简单地套用于具体案例是对理论的误解。而从某种意义上讲，任何理论都是抽象空洞的，并且这些理论在具体运用时都必须以一些甚至比理论本身更为抽象空洞的标准为补充，例如一般人的认识经验、社会通常观念、公平正义、国民的预测可能性等，舍弃这些抽象空洞的理

6、论与补充标准是不可能的，这是由事物本身的复杂多样性及人类思维的特点所决定的。例如，相当因果关系理论中对于相当不相当的判断，就不可能找到具体的规则，最终还是得回归到社会通常观念上去。(33)在这一点上，形式客观说之所以饱受批判而又无往而不胜，至今仍在我国占据通说地位，正是因为它仅提出了一个最符合犯罪构成原理的基本标准而未企图提出一些更具体的标准。其次，在我国不存在采用实质客观说的必要。这除了实质客观说具有种种缺陷之外，还具有以下原因。一方面，在我国没有将预备性质的行为认定为实行行为的必要。在日本，由于其刑法只规定处罚内乱、外患、

7、私战、放火、伪造货币、杀人、强盗、以勒索赎金为目的的略取或诱拐（相当于我国刑法中的绑架罪）等八种犯罪的预备行为，因而对于其他犯罪的预备行为，无论从实质上看多么值得处罚，都由于法无依据而不能处罚，因此，作为现实的选择，要么放任这些行为逃脱处罚，要么承认“与构成要件密接的行为”、“从整体上看属于构成要件的行为”等与形式客观说自相矛盾的观念，要么以行为具有侵害法益的现实危险性为由直接认定为未遂犯。而在我国，由于刑法原则上规定处罚所有犯罪的预备行为，因此对于那些从实质上看值得处罚的预备行为，完全可作为预备犯进行处罚，没必要大费周折地将

8、其认作实行行为。另一方面，在我国也不存在将实行行为认定为预备行为的必要。其一，对于那些从实质上看不值得处罚的未遂行为，我国刑法一则有第13条“情节显著轻微危害不大”的出罪规定，二则对于大多数犯罪采取定性与定量相结合的立法方式，导致大量的犯罪未遂行为可以很自然地不受处罚。而日本