论实行的着手

《论实行的着手 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论实行的着手关键词:实行的着手/主观说/形式客观说/实质客观说内容提要:在关于实行的着手的诸学说中，主观说、实质客观说及折中说均具有种种缺陷而无法作为认定着手的标准，形式客观说虽然抽象，但却最符合犯罪构成原理且不违背罪刑法定原则。因此应提倡以形式客观说为基准，以实质客观说为补充的综合客观说。实行行为的着手问题是刑法理论中的一个重要问题。然而，对这一重要问题，学界仍存在不少争议，甚至“被某些刑法学家悲观地认为是‘根本无法解决’的问题”。①本文拟结合我国刑法的规定，对着手问题的常见学说进行评析，以求学界批评指正。一、主观说及其评析主观说以主观未遂论为基础，认为由于犯罪是行为人反社会性格的表现，

2、由于未遂犯的处罚根据是行为人以其行为体现出来的对法的敌对意思，因此当行为人的犯罪意思通过行为客观地、确定地表现出来时，即可认定为着手。法国刑法理论与司法实践主要采此说，②赞同主观主义的学者通常也采此说。如牧野英一认为：“犯意的成立，由于其遂行的行为而确定地被认识时，于兹可为着手”；宫本英修认为：“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动，这种犯意的表动应解释为犯意的飞跃表动，详言之，即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动”；木村龟二认为：“行为表示出行为者的犯罪意思没有二义、不可能取消的确实性的场合，是着手。”③对于主观说，多数学者持批判态度，认为该说存在理论本身有破绽、判断标准不明确、使着手的认

3、定过于提前、理论根基错误等问题，④并且过于注重社会防卫，也有影响人权保障之虞。⑤但也有学者认为，“主观说着眼于从行为者的主观要素认定实行的着手，而忽视了客观的要素，这种观点确实是片面的，因而已为今日的学者们所不取；但它也有不能忽视的合理因素。按照该说，认定实行的着手，应当考虑行为者的主观的因素——故意的内容，只要不把它绝对化，可以说这种主张是妥当的，它正好弥补客观说的不足，也不应加以否定。”⑥笔者认为，从总体上看，主观说是不足取的，它的确存在使着手的认定过于提前的问题，因为许多在社会观念上被认为是犯罪预备的行为，根据该说完全可能由于确定地表现出行为人的犯罪意思而被认定为已经着手，因而不符合

4、立法与司法实际。并且，着手的认定说到底无非是一种犯罪构成要素的认定，因为着手作为实行行为的起点，认定了着手即相当于认定了实行行为，而对实行行为的认定当然不能脱离客观构成要件，脱离客观构成要件的限制，仅从犯罪意思方面去认定着手，是违背罪刑法定原则的。但是，主观说也并非毫无可取之处，其重视行为人的主观意思这一点无疑是正确的，因为脱离人的认识和意志，就不可能有犯罪行为，就缺乏对行为人追究刑事责任的主观基础，并且实际上，如后文所述，客观说与折中说也不可能舍弃主观说的合理内容，不可能不考虑行为人的故意或过失，因为构成要件行为的性质，取决于行为的主观面而非客观面。至于对主观说的其他几点批判，大体上并不

5、成立。第一，认为主观说偏离了其根据行为人的意思的危险性去认定着手的一贯立场而使用“遂行”、“飞跃”等概念，实际上是偷偷地在客观方面谋求着手的认定，因而理论本身有破绽的批判并不成立。因为任何主观主义者，无论其思想如何坚决，都不至于认为刑法惩罚的是脱离行为的纯粹的犯罪意思，更不至于认为可以脱离外部行为去认定犯罪意思，即便认为刑法惩罚的是行为人而不是行为，行为只是行为人危险性格的表现，也总得有“行为”这一“表现”存在。同理，主观说使用“遂行”、“飞跃”等概念，不过是表明要根据客观行为去认定犯罪意思，并不意味着他们认为着手是指犯罪意思的着手而非实行行为的着手。第二，认为主观说的判断标准不明确的批判

6、也不成立。因为判断标准不明确实际上是包括客观说与折中说在内的所有学说的通病，并非主观说的专利。例如，实质客观说中的结果危险说认为，只有“发生了‘作为未遂犯的结果的危险性时’，即‘侵害法益的危险性达到了具体程度（一定程度）时’，才是实行的着手。”⑦其所谓发生了一定危险、危险性达到一定程度，同样是极不明确的，对于危险达到何种程度即已跨越预备阶段进入实行阶段根本无法回答。究其原因，在于着手本身具有相当的模糊性，究竟在犯罪发展过程的哪一时间段可以认定为已经着手，不可能如数学般精确，更多的还需根据社会通常观念具体个案具体分析，理论上所能做到的，只是提出一个大致的标准而非代替司法实践进行精确的判断。第

7、三，认为主观说的理论根基在于主观主义，因而理论根基错误的批判同样不足取。因为是采客观主义还是采主观主义，主要是个人偏好问题，不能因为自己赞同客观主义就认为别人的理论根基有误。实际上，主观主义并非毫无用处，许多客观主义解决不了的问题，主观主义可以轻易地解决。例如，对于长期困扰客观主义的原因自由行为、间接正犯等特殊犯罪形态的着手问题，采用主观主义可轻易解决。二、客观说及其评析客观说以客观未遂论为基础，认为未遂犯的处罚根据在于