刑法立法思想现实化论文

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1、刑法立法思想现实化论文.freelesMadison）说：“人不是天使。”他进一步指出，如果人是天使，就不需要法律了。由此得出一个结论，社会对人的绝对依赖是不可靠的，权力是会被滥用的。自亚里士多德开始，以法律这种非感情的客观的东西来抵抗、克制人性之恶就成为西方社会设定法律价值的一条基本思路。法治被认为是社会能够理性发展的基石。法治的核心命题是：以法律支配权力。究其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点-权力为恶的工具。其技术性特点均因此而设计，其价值目标在于不仅规制守法者，同时也是规制立法者本身和司法者的尺码。换句话说，成文法的公布是要使全体社会成员的活动被限制在适当的范围之

2、内。法律的技术性特点恰好能满足这一社会需求。马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经”v，马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点：法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。所谓普遍性，首先指法律是对社会关系的共性、一般性的揭示与归纳，而舍弃了社会关系的个别特性。其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。卢梭所主张的法律的两个特点之一便是适用对象的普遍性，即“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”vi.法律的普

3、遍性使其保障最低限度的自由、平等、安全成为可能，并使社会活动具有了法律上的可预见性。所谓确定性，是指法律规定了一定的行为方式及其法律后果之间稳定的因果关系，而模式化、固定化了的因果关系可以使人们在行为之前即可预见到法律对自己行为的态度，进而作出趋利避害的明智选择。法律的确定性以法律的明确性为依托来排除不确定性，模棱两可的模糊性法律会使人们无法把握法律的意旨，无所适从。贝卡利亚指出，法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一本家用私书”vii.法律的确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，以避免削弱法律的权威性。亚里士多德曾指出：“法律之所以能见

4、成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着消减。”viii法律的技术性特点之所以能满足法治的价值标准，缘由在于法律的普遍性和确定性使其成为不加区别地规范一切的稳定的客观尺度。这种无私无欲的社会控制手段足以使人们获得安全保障，将人性的弱点控制在不得为恶的最低限度之内。具体要求是减少法律的随意性，同时获得“同等情况同样处理”的公平与公正。成文法出现的意义就在于此，中外皆然。我国古代刑法的特点是：“临事制刑，不豫设法。”在初期的刑书中，罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出

5、现。因此，最易形成的刑书体系是以刑统罪。如五帝时的刑法内容就是这样组成的，如《尚书·大禹谟》：“汝作士，明于五刑”；《尚书·吕刑》：“士制百姓于刑中”等都是以刑统罪的表现。在思维层面上的特点是：当时的统治者以直观为依据而行事，概括能力不够，刑是就个别事项而设立的，概括化的程度极低，即临事制刑。临事制刑又为统治阶级的利益而服务，“刑不可知，则威不可测”。刑法发展在认识论上的规律是由个别、特殊到一般、概括，李悝造《法经》六篇，其中的具法ix即为我国刑法发展史上最早体现一般化思维特色的规定；在该法中，具法置于最后，意味着先特殊后一般，先具体后概括，这种形式布局体现了认识发展的过程

6、。同时出现了盗贼之类的概括犯罪类型的章节，出现了以罪名为纲领的萌芽，为以罪统刑的最终出现奠定了基础。以罪统刑的出现和成文法的公布在历史上是进步的标志，在其不断发展和完善的过程中贯穿着一条主线：刑法规范以一般和概括的准绳来确立法制和秩序。这种进化是认识规律和思维方式的进化。二、成文刑法的局限性：价值冲突人类社会生活中的恒定主题可归结为：如何获得公正与公平。公平，按《布莱克法律辞典》的释义，乃是指在利益冲突的情况下保持平衡，摆脱偏颇。其道德属性极为明显，因此，对达到公平的方法、途径是仁者见仁、智者见智。这样一来，满足社会正义的手段和方法就必须从社会本身的客观规律中求得。历史地考

7、察，人类社会在本体论上有两个特性：第一，理想主义。思想史上理想主义的典型代表是柏拉图的理念论。柏拉图的理念论认为，如果若干个体有着一个共同的名字，他们就有着一个共同的“理念”或“形式”，例如，虽然有着各种各样的床，但是他们只是“理念”的“床”的摹本，各个不同的具体的床都是不完善的和不实在的，只有“理念”的“床”才是一张完善的、有实在意义的床，这个“床”的理念是由神创造的，属于“不同的世界”。对于这个由神创造出来的床，我们可以认识它，这种认识就是“知识”；而对于木匠们所制造出来的各种各样的床，我们也可以有认识，但这种