刑法立法思想现实化

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1、刑法立法思想现实化1997年修订后的刑法是一部统一而完备的刑法典，新刑法比原刑法增加了许多条文和罪名，但刑法不好用和不管用的现象依然存在。原因何在？立法在增强可操作性的同时，为什么刑法却越来越不好操作？追求明确性、具体化的刑法规则，为什么越来越缺乏可预测性和确定性？97年刑法实施以来的实践表明，着眼于仅从静态完善刑法（诸如细化罪状、分解罪名等）的种种措施收效甚微，静态的刑事立法包括法条修订完善无法解决刑法运作本身的问题。因此，刑法研究所面对的问题应当是在现阶段乃至今后相当长的时期如何改革并加强刑事法治建设的大问题。刑法学人应当有新的更高的价值目标和追求。　　刑事法治建设的

2、核心问题是刑法立法与刑事司法的关系问题，其中的根基性问题又是刑法规则与人为的自由裁量的关系问题。回顾我国刑事法制建设所走过的历程，我们自觉不自觉地走入了一个认识的误区，要么是因人治而废弃法治和规则，要么践行法治而排除人的作用。两个极端都是不可取的。刑事法治的核心和精髓是在二者之间求的动态的平衡，我们既需要科学而完备的刑法立法，更需要公正而高效的刑法运行机制。从近20多年来我国刑事法治建设的情况看，我们自觉不自觉地奉行着刑法立法的单边主义，立法修改法条，司法依赖法条，学者　　再看违法性判断。违法性是指行为从法律规范的角度而言没有价值（负价值），它是在该当构成要件行为的基础上

3、，从法律规范的整体价值观上进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即存在违法阻却事由而否定行为的违法性，其它与整体法规范相对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。在违法性与构成要件关系问题上通行的观点是，该当构成要件的行为，可以推定其具有违法性，只有在具备违法阻却事由时才可排除行为的违法性。刑事立法技术上，对违法性判断不可能用法条作正面规定，为保证违法性判断的客观性、合理性，大陆法系刑法典从反面规定排除违法性的各种事由。基本思维特色是从整体中剔除可以列举的部分阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等，未加列举的该当构成要件的行为类型就具有违法性，这只是刑法

4、规范字面层次上的含义，被称为形式违法性。形式违法性符合一般规范的基本要求，但有两个漏洞：一是已被列举的阻却违法事由并非千篇一律，从实质层面上考察，具体情况可能与形式违法性有根本冲突；二是人类认识能力是否能保证将阻却违法事由列举全面，显然，人类认识能力有限论决定了立法局限的不可避免。刑法只能将最为典型的违法阻却事由规定其中，不为刑法明定为违法阻却事由，但从法律秩序、善良风俗、文化规范等进行判断，也可能存在排除违法性的事由。而进行超法规判断的职能只能由法官来承担，立法又为司法能动提供了空间。　　大陆法系犯罪构成体系的最后一道防线是有责性判断，进而确定罪责。有责性是该当构成要件

5、行为经过违法性判断而认定具有违法性之后，针对行为人本身所作的一种价值判断。它将注意力从泛化的犯罪行为集中到具体行为人的行为之上，判断内容更侧重于行为人的主观方面[xxv].谈到行为有责性是指法律对已构成犯罪之行为的非难和谴责可能性，这是站在法制精神的立场上对行为的否定。传统的有责性判断要素故意和过失远远无法满足法律合目的性、个别化的要求，因而应将行为有责性与行为人的罪责判断合而为一进行综合判断，其实二者本不可分，只是后者要求更多地针对行为人本身进行具体的、个别的判断。期待可能性是一个典型的例证，它是一般之外的个别、普遍之中的例外。对于一定行为，在充足构成要件该当性、违法性

6、、有责性的情况下，必须存在对该行为人能期待其不为该行为而为合法行为的情形，这就是期待可能性，行为人违反此种期待实施犯罪而产生罪责；如果缺乏期待可能性即期待不可能时，法律不强人所难，不强迫人去做难以做到的事，此时就成为阻却责任事由。期待可能性理论的旨趣就在于它是超法规的判断，既然法无明文规定（法也不可能规定），判断权就掌握在法官手中。犯罪构成又一次无可奈何地将部分权力交给了法官。　　如果说大陆法系成文法的种种努力终未能使犯罪构成的规则、概念明确化，例外情况和模糊界域不足为奇；那么，英美法系的犯罪构成从来就没有穷尽现实的企图。它由判例和经验发展而来，从始至终以个别、具体情况为

7、对象，规则的作用被认为是相对的。　　英美刑法犯罪构成理论有双层次特色：实体意义上和诉讼意义上的犯罪要件。实体刑法意义上的犯罪要件（刑事责任的基础）包括犯罪行为和犯罪心理两个方面的内容，它是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之上的。这是一般情况，在某些具体场合，行为特征符合犯罪定义，但是行为人不具备责任条件或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些问题留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。因此，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件[xxvi].英美刑法犯罪构成理论的形式特色在