中国商会立法刍议

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1、中国商会立法刍议摘要：本文立足于中国商会发展和立法现状，结合经济学和法学领域的“契约视角”综合分析了商会立法过程中的若干争议问题，包括立法对商会内涵、外延和性质的界定，商会法的定位和立法体例，商会的法律地位、设立模式、管理机制、职能以及反竞争性行为规制和纠纷解决机制等问题，在分析的过程中本文提出了解决问题的思路及相应的立法建议。关键字：商会行业协会立法引言：问题和方法商会立法是当前我国市场经济立法实践和理论研究中的热点问题，原因一是随着中国加入aeil对关系型契约的分析，契约关系性的标准之一就是“私人关系的嵌入”。[9]商会契约依靠博弈论意义上“共同信念”的维系和共享[10]，

2、紧密的构建了成员企业之间的平等性关系。有学者指出，行业协会可以把成员团结起来，实现了从陌生到熟人的转换，协会成员相互平等，彼此没有封闭森严的登记制度，它是通过对集体资源的共享来搭建的一个交流平台并将各个成员吸引到这样一个互助性的网络组织体中。因此，在这个意义上行业协会是一种关系网络[11]。二是不完备性（框架性）。不完备性研究是新制度经济学与旧制度经济学的一个重要差别，前者的理论往往假设契约具有完备性，即缔约时主体可以清晰的预见并约定履约状况。但是与一次性契约不同的，由于商会契约的履约期限较为稳定和漫长、缔约主体信息不对称，以及履约过程中的不可预测性，使得商会这一关系型契约并不

3、具备一次性契约的完整形态。因此成员企业并不可能仅仅通过缔结章程来解决所有问题，应该允许成员企业对后期出现的不可预期的问题进行补充和细化。三是自治性。关系型契约强调缔约主体对契约履行机制的自我实施和自我约束，即通过约定某些惩罚性机制来保证契约的履行，尽量减少第三方（例如法院、仲裁庭）的强制。在商会契约中，只要主体是平等的、交易是持续的，当事人就可以通过谈判形成某些共识性履约规则，这些规则可以容纳当事人解决纠纷的行为，涵盖了主体的自治能力。上述性质分析的最终目的是为商会立法的基本定位提供一种新视角。其一，商会的契约性质要求实现立法本位的转型。因为从私法立场来看，主体关系契约化应该与

4、立法上的权利本位相对应。但是我国现有立法对于商会权利义务的规定却严重失衡。不少立法似乎还在延续《社会团体登记管理条例》的模式而将其界定为“管理条例”或“管理办法”。[12]而且，具体的法律条文也很少涉及商会权利的享有。相比之下国外的商会立法少有管理法的定位[13]。如《法国商会法》总共只有27条规定，但从该法的第十三条到二十五条几乎都是关于商会基本权利的规定，占了一半篇幅[14]，而且该法其它条文中关于商会义务性、限制性规定也相当少。《德国工商会法》对商会义务和职责的限制和规定也不多，特别是对于商会内部问题一般只做原则性规定。因此，要在立法精神上真正促成商会的民间化，商会立法应

5、该实现从传统义务本位到权利本位的转变，任何关于商会民间化或者商会自治的“宣言”最终都必须落实为具体的权利来实现。其二，基于关系内嵌性和不完备性，立法应该为商会契约履行机制的完善提供配套法律依据。因为商会作为关系契约在强有力的履约制度即硬性的实施制度保障下，具有降低交易成本的功效。但是商会与我国的关系经济特点有相吻合之处，由于关系经济具有信息隐蔽、交易成本高（如制度实施成本）、重关系轻制度等弊端，因此商会契约的履行必须有完善的制度约束，即通过法律将契约硬化，以屏蔽其潜在的非效率性。其三，基于自治性，立法必须妥善解决商会与政府的关系。“民间化”可以视为商会从传统“身份关系”向“契约

6、关系”的过渡。在“体制内生成”模式下，不管是政府与其直属的商会还是商会与成员企业，几乎都是按照行政性的“身份差异”来构建彼此关系，商会也因其“行政性身份”而被企业形容为“二政府”，一个最常见的例子就是政府部门的人事安排与商会相混同[15]。但是从“身份”向“契约”的过渡并不必然排斥政府对商会管理的参与[16]，而且从商会自身的意愿来看，也并非所有商会都愿意将政府完全排除在契约关系之外。因此一种务实的做法是在立法制度上改革政府参与商会的模式，即：（1）规范参与缔结商会契约的政府部门主体资格，明确哪些职能部门是协调管理商会的主体，防止在人事安排等方面与商会混同。（2）规范政府部门参

7、与缔结商会契约的程序，从积极方面防止政府利用其优势地位强制参与商会契约。（3）规范商会在与政府缔结契约过程中的权利救济途径，从消极方面限制政府的权力优势，保障商会的平等地位。二、商会法的立法体例：从分立到统一目前理论上对商会、行业协会内涵和外延的界定并不清晰[17]，加之我国现有协会组织包括了民间商会、行业协会、贸易促进会、进出口商会、外国在华商会，以及工商联合会等多种形式，因此现行商会立法体例较为繁杂，概言之包括三种形式：一是行业协会法形式，即各地普遍采用的“行业协会管理条例”、“行业协会