权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考

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1、权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考关键词:人权入宪/社会权/违宪审查/宪政内容提要:本文对当前一些学者提出的“权利宪法化”主张进行了反思。权利宪法化的动机无可置疑，但它误解了宪法的属性，不但于事无补，而且贻害甚多。该主张对论坛》2004年第3期。〔4〕参见[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。〔5〕richardbellamy,politicalconstitutionalism:arepublicandefenseoftheconstitutionalityofdem

2、ocracy，cambridge,uk:cambridgeuniversitypress,2007,p.34.〔6〕参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第84篇。〔7〕龚向和：《社会权司法救济之宪政分析》，载《现代法学》2005年第5期。《魏玛宪法》第二篇“德国人民之基本权利及基本义务”在规定传统的自由权的同时，规定了许多有关健康权、艺术科研权、受教育权、住宅权、工作权、社会保障权等社会权内容的条款。〔8〕聂鑫：《宪法基本权利的法律限制问题》，载《中外法

3、学》2007年第1期。〔9〕对德国魏玛宪法失败原因的反思是多方面的：总统紧急状态权力、经济困难以及比例代表制等。尚未有学者把魏玛宪法的失败归于社会权入宪这一原因的，本文在此提出这一问题是尝试性的，仅作为支持论题的一个经验性证据。loCAlhoST〔10〕王利锐：《公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量》，载《理论界》2006年第7期。不少学者指出，非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。在实践中，政府与非政府组织可以通过互补性合作来合理、充分地发挥它们的作用。可参见何晔、安建增、许琳：《供需分析与模式选择：将

4、ngo导入社会保障体系》，载《陕西省经济管理干部学院学报》2005年第4期。〔11〕目前这一情况在两个方面表现出来，一是非盈利性结社存在较大的法律障碍；二是由于对于捐赠者不能提供税收优待，社会组织由于缺少资金而供血不足。〔12〕王文卿：《徘徊于理念与现实之间——“环境权入宪”的困境解读》，载《法制与社会》2009年第4期。〔13〕叶俊荣：《宪法位阶的环境权：从拥有环境到今与环境决策》，载《台大法学论从》1990年第1期。〔14〕周叶中主编：《宪法》(第2版)，高等教育出版社2005年版，第361页。类似的主张还可参

5、见许博渊：《仅将人权写入宪法是不够的》，载《环球》2004年第7期。〔15〕秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。〔16〕王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2004年第4期。〔17〕两院制使得多数派意愿在转化为法律时能够自我约束；行政否决权和司法审查是对立法机关的外部约束；宪法权利法案则把一些重大的公民利益从立法审议过程中拿走，防止对其进行恶意的政治审议。《联邦党人文集》全书即对此所做的经典说明。〔18〕《集会游行示威法》（1989年10月31日全国人大常委会第1

6、0次会议通过）就有违反宪法的嫌疑，首先在制定机关方面，该法律是由全国人大常委会，而不是由全国人大制定的，涉及公民基本人权的内容应当由全国人大来制定；其次，在内容方面，该法共有36条，其中有10个“不得”，1个“不能”，7个“必须”，四种“不予许可”的情况，三种“应当予以制止”的情况，以及6条法律责任。相关讨论参见王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2004年第4期。〔19〕对这一问题的讨论，可参见黄士元：《程序是否需要“法定”？》，载《中外法学》2006年第4期。〔20〕徐璐：《知情权入宪之探讨》，载《

7、法制与社会》2007年第12期。〔21〕赵方：《知情权入宪之途径构想》，载《法制与社会》2009年第11期。〔22〕杜承铭、朱孔武：《信访权之宪法地位》，载《辽宁大学学报》2006年第6期；于建嵘：《保障信访权是一项宪法原则》，载《学习时报》2005年1月31日。有人主张，上访既然是宪法第41条保障的“宪法权利”，那么“逐级上访”、“越级上访”也是宪法权利，“上访遣送”和“上访拘留”是违宪的。参见刘大生：《上访是公民的宪法权利》，载《红旗文稿》2004年第2期。〔23〕我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于

8、任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。”〔24〕李国纲：《对<农民工权利保护法>立法的思考》，载《云南财贸学院学报》2005年第1期。〔25〕[美]奥德舒克：《立宪原则的比