权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考论文

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1、权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考论文关键词:人权入宪/社会权/违宪审查/宪政内容提要:本文对当前一些学者提出的“权利宪法化”主张进行了反思。权利宪法化的动机无可置疑，但它误解了宪法的属性，不但于事无补，而且贻害甚多。该主张对政治渠道的回避，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险，也忽视了社会组织在维护公民利益方面的功能，并且为清晰地理解权利体系设置了障碍。权利宪法化诉求增强了权利意识，却贬低了民主过程.freelesMadison）对成文宪法与民治政府之间的这一紧张关系做出过说明，立法机关正

2、是由于“有人民做后盾”而成了立宪主义的防范对象。同样，由于立法机关的民主化产生的关注多数派利益的本能，决定了几乎所有“具体化”的法律都或多或少地旨在限制宪法权利。在限制表达自由和选举权利上，民主政府具有利益。我国宪法规定的表达自由经《集会游行示威法》具体化后的结果是：它的实施需要取决于县级公安机关的行政许可。〔18〕无论哪个国家的政府，都不喜欢公民用表达自由来制造麻烦，政府对“麻烦”的顾虑不一定源于对公民权利的漠视，更多的可能是由于对公共利益富有责任而容易忽视个人诉求。而立宪的本意恰恰针对这一情况。美国联邦宪法第一修

3、正案规定：国会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”（着重号为引者所加）。之所以用否定性措辞，目的就是防止立法机关假借“公共利益”之名制定限制言论自由、新闻自由和宗教信仰自由的具体法律，而权利法案之所以把一些（刑事）诉讼原则——正当法律程序、公平审判、法不溯及既往、禁止强迫自证其罪等——规定下来，也同样是为了防范国会立法对其加以侵害。举其中一例，我国不少学者把“正当法律程序”原则理解为，只要是有法律规定的程序，就是“正当法律程序”，殊不知，这项宪法

4、要求恰恰是用来衡量国会的刑事程序立法是否“正当”的一个标准。〔19〕“具体化”思维之误，由此可见一斑。简言之，宪法权利与非宪法权利的根本区别在于，前者处于政治审议过程之外，后者处于政治审议过程之内，法律将人权“具体化”，恰恰是成文宪法所警惕的。“人权三形态说”的法实证主义和权利入宪论的“具体化”主张，都削弱了宪法同下位法之间的建设性紧张关系，它的善良意愿带来的可能是宪法权利被“抽象地肯定而被具体地否定”。的确，作为我国立法机关的人民代表大会从来都没有让人有值得警惕的感觉，而多年来我们努力的方向正是强化人大的政治功能而

5、不是约束它。但是，这恰恰是其没有发挥应有的政治审议和监督功能的表现，否则人们就不会期待它从“橡皮图章”变成“木头图章”了。这似乎是一个令人颇感吊诡的结论，难道我们要有意使人大像别国那样非得有“多数派专制”风险才行吗？不能为恶的权力也不能行善，如果人大不能发挥其作为政治审议机构的功能，它固然不能造成“多数派专制”的风险，但也同样无法体现公众的意愿。本文主张将社会权诉求回归人大和政府的日常政治审议，既是基于优化政治过程效能的考虑，也是因为确信社会权利益的实现寄予此一渠道将更为有效。在中国所处的特殊情势之下，通过强化以人大

6、为中心的政治审议过程来，既可以有效减少侵权事件的发生，又能制度性地促进政府关注社会权诉求，避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。此外，“具体化”主张为消极的立法不作为和积极的立法侵权带来了风险。如果社会权只有宪法化才能得到保障，侵权行为在很大程度上就可以归因于没有宪法化，那就无异于把问题归咎于作为立宪者的人民自身。权利入宪需要等待，而等待过程可能是不可容忍的漫长。即使社会权成功入宪，财政支付能力不足总可以成为拖延兑现权利的口实，“具体化”因而又必然让位于“纲领性”主张，宪法就只是一个指导下位立法的大纲——

7、它无须对政府课以强制性义务。在这方面，实证主义立场所主张的法的规范性特征又被悄然舍弃了。成文宪法的“高级法”预设一旦遭到拒绝，宪法规范丧失评价基准地位，权利宪法化就只是满足了学者的自尊，却成为公民手中一张精美的空头支票。当“纲领性”与“具体化”奇异地结合在一起，将立法保障的责任留待未来时，公共机构事实上的怠惰和侵权行为反而成为可以原谅的事情了。如此选择性地接受实证主义观点，后果如何可想而知。事实已经做出了回答：我们以前所经历的许多权利侵害，并非因为宪法权利的缺失。仅就最遭诟病的强制拆迁带来的权利侵害而言，不也大量发生

8、于2004年宪法修正案重申私有财产权之后吗？四、列出权利清单？下面的讨论将稍稍偏离社会权这一主题，但所涉及的原理仍一以贯之。在权利入宪论的诸多主张中，一个同样令人担忧的倾向是为宪法权利开列“清单”：“吃早餐的权利”还嫌不够，也需要将“吃面包的权利”和“吃馒头的权利”等次级项目明确列出。实证主义立场视之为逻辑上的当然之举：既然保障权利始于权利宪法