农村土地承包经营权流转的法律探讨

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1、农村土地承包经营权流转的法律探讨[山东政法学院毕业论文]系部：民商法学院年纪：2007级专业：法学班级：07本科7班学生姓名：张传跃学号：07103020735指导老师:张玉东1111纲要：一、农村土地承包经营权的的法理基础（一）农村土地承包经营权概述（二）农村土地承包经营权的法律地位二、农村土地承包经营权流转保障法律制度的体系三、农村土地承包经营权的基本的流转方式（一）、农村土地承包经营权的转包（二）、对于土地承包经营权的转让（三）、农村土地承包经营权的入股四、农村土地承包经营权流转的社会效果五、农村土地承包经营权流转的制度完善。（一）我国现行的社会保障制度的基本情况。（二）现

2、行的社会保障制度不足及其的完善。11农村土地承包经营权流转的法律探讨[摘要]：我国是一个地广人稠的大国，大部分的土地是农村，大部分的人口是农民。农业的现代化水平不高，农村的劳动力过剩。因此要加快我国的城镇化的步伐，释放束缚在农村的巨大的生产力，实现农业的集约化产业化的经营是不得不走的一部，而要想实现农业的集约化经营首先要改变的便是我国现有的农村的土地运作模式，因此进行土地承包经营权的自由流转改变我国现在的土地过于分散的局面是至关重要的一步。但是土地制度是一个国家至关重要的制度，因此在进行土地大规模流转之前我们必须做好充足的理论基础，使得我国的土地改革稳步前行。[关键词]：农民集体

3、土地所有权农村土地承包经营权流转社会保障一、农村土地承包经营权的法理基础（一）农村土地承包经营权概述农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。2002年8月29日通过《农村土地承包法》使之趋于完善并增强可操作性。承包的原则：农村土地承包坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村土地的范围：农村集体所有和国家所有依法由农民使用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。家庭承包经营。（1）发包方权利：发包的权利、监督的权力、处理的权力、法律行政法规规定的其他权利（2）发包方的义务：维护承包

4、方的土地经营权、尊重承包方的生产经营自主权、为承包方提供必要的服务、组织农业基础设施建设（3）承包方的权利：土地承包经营、土地承包经营的流转、承包地被征用、占有时依法获得补偿的权利、法律行政法规规定的其他权利（4）承包方的义务：维持土地的农业用途、保护和合理利用土地、法律行政法规规定的其他义务。土地承包经营权是土地集体所有权的质的分割，和我国的农业土地制度的历史演变的必然结果。（二）农村土地承包经营权的法律地位对于农村土地承包经营权的法律地位学术界存在着不同的见解，但是概括起来主要有三种不同的学说。即债券说、物权说、双重性质说。1、债券说。该种学说认为目前的土地承包经营权实际是一

5、种债权，并非物权。其理由有三，⑴与土地承包经营权产生于我国的改革开放的初期，与其关系异常密切的一个名词便是，“家庭联产责任承包制”。所谓“联产”就是承包人要根据承包合同的约定或者发包人的意思来使用土地承包经营权的标的物（农民承包的土地）。也就是说发包人对土地仍然存在的很大的干预的权利，而这恰恰是与物权的排他性相违背的。⑵从发包人与承包人的关系上来看，是一种土地承包经营的合同关系。土地承包经营权是发包人基于其享有的土地所有权对土地经营管理的内部分工。其权利的让与仅限在使用管理并不涉及土地所有权的层面。⑶11从土地承包经营权的转让来看，承包人并不能自主的转让，必须要经过发包人即土地所

6、有权人的同意方可转让。着完全符合债券让与的转让方式。正式基于以上的理由，一些学者建议用“集体土地使用权”来取代现在的“土地承包经营权”。梁慧星：《中国物权法草案建议稿；条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第513—515页。2、物权说。该学说认为土地承包经营权是一种物权。其理由亦有三。⑴在我国的民法通则当中直接把土地承包经营权规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，实际上就是我们所说的用益物权。⑵土地承包经营权具有及物性，表现在土地承包经营合同一经成立生效，承包人就具有了直接控制利用土地的权利。⑶土地承包经营权具有排他性。物权具有排他性，而债券

7、却没有。在同一块土地之上只能存在一个土地承包经营权，不可能存在两个相同的土地承包经营权。因此土地承包经营权。王利明：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第238页。3、双重学说。该学说认为土地承包经营权既具有债权的属性，又符合物权的规定。该学说的理由如下，⑴土地承包经营权具有明显的债券的属性，因为土地承包经营权是基于土地承包经营合同取得的，具有约定性和不确定性，这与物权法定的基本原则是背道而驰的。现行的法律并没有对土地承包经营权的取得变更和终止做出必须登记的规定，