农村土地承包经营权法定流转形式探讨

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1、农村土地承包经营权法定流转形式探讨　　摘要：《物权法》、《农村土地承包法》等立法上虽规定了具体的流转形式，但在理论上缺乏对流转方式的内涵和合理性、科学性、合法性进行深入系统的分析，使得我国农村土地的流转事实上处于无序的状态，经常出现流转形式名称和实际内容不符的情况。因此，以现行法为研究对象，深入研究土地流转形式，探寻和明晰其立法旨趣与理论基础，对于规范土地流转具有重要意义。 关键词：土地承包经营权；流转形式；探讨 农村土地承包经营权法定流转形式探讨　　摘要：《物权法》、《农村土地承包法》等立法上虽规定了具体

2、的流转形式，但在理论上缺乏对流转方式的内涵和合理性、科学性、合法性进行深入系统的分析，使得我国农村土地的流转事实上处于无序的状态，经常出现流转形式名称和实际内容不符的情况。因此，以现行法为研究对象，深入研究土地流转形式，探寻和明晰其立法旨趣与理论基础，对于规范土地流转具有重要意义。 关键词：土地承包经营权；流转形式；探讨 　　中共十七届三中全会提出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地

3、承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。”关于土地承包经营权的流转形式，2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第32条和第49条按照家庭承包和以其他方式承包分别作了不同的规定，即“通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”；“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。这里

4、一共规定了转包、出租、互换、转让、入股、抵押六种具体方式。农业部制定于XX年3月1日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三章中提到了转包、出租、互换、转让、入股等流转形式，无论从制度上还是法律上都明确清晰地确定了土地承包经营权流转形式。虽然现阶段由于各种原因农村土地经营权流转的需求很迫切，但流转的障碍也不少。 一、土地承包经营权的转包与出租 　　《流转管理办法》在第六章附则第35条中对转包、出租是受让方的身份不同两种流转方式下了定义，所谓转包，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集

5、体经济组织的其他农户从事农业生产经营。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。土地承包经营权的转包或出租现象相当普遍，都不改变原来的承包方与发包方的土地承包关系，因此从法律关系上讲并无本质区别。实践中二者的主要区别被认为有：一是使用承包地的目的不同。转包的土地一般是用于规模经营，发展开发性农业；出租的目的则多种多样。二是标的物不同。转包仅限于承包方所承包的部分或全部土地；出租标的物不限于承包方承包的土地，一般还包括地上附着物。三是转包收取的转包费一般较低，个别情况下甚至出现

6、“倒贴”，而出租更接近市场交易的价格，一般高于转包费。四是受让对象不同，承租人一般是本村以外，接包人则不限。上述区别是值得质疑的，当二者的受让方都是村外人员，或土地上没有地上附着物区分转包与出租是很困难，无论转包还是出租，其目的只能是从事农业生产经营活动，否则违反土地管理法律与政策的强制性规定。立法上将土地承包经营权出租与转包分别规定表现了概念使用上的混乱，不仅没有丰富流转方式，其态度过于反复表现了立法的草率。对此，有学者主张保留转包，删掉出租，以防架空土地所有权，使承包方出租土地从中渔利，成为“二地主”。之所

7、以形成土地承包经营权出租与转包两个不同的概念，主要是受意识形态的历史影响所致。在农村土地联产承包责任制推行初期，同一集体经济组织内农户之间转包土地的现象就存在，历史原因导致人们对出租这一概念在意识形态上难以接受，被认为是一种坐收渔利的剥削行为而为立法所不许，而使用此模糊的转包概念。一直到1998年《土地管理法》修改后，才允许农民集体所有的土地由本集体经济外的单位或个人有条件的承包经营。同时，随着市场经济的发展，人们的观念也发生了变化，上述关于转包与出租分别界定的做法现在已无实际意义。从法律上讲，统一使用土地承包

8、经营权出租的概念可能更符合民法的传统。首先，土地承包经营权出租与转包在法律关系上具有同一性，从民法通常的使用范畴上看，转包实际上就是出租。其次，土地承包经营权转包并不是一个严格的法律概念，权利出租是可以成立的法律概念，但权利转包这一概念并不存在。再次，出租是一个包容性很强的概念，土地承租人并无严格的身份限制。综上所述，土地承包经营权出租与转包完全可以合二为一，即统一使用土地承包经营权出