宪法第17条的本质和审查基准论

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1、宪法第17条的本质和审查基准论　　前言　　这里要讨论的问题是基于平成14年(2002年)9月11日日本最高法院所作出的法令违宪判决进行的(以下就简称为“本判决”)。从宪法诉讼论角度看，最高法院过去的判决中理论论述很粗简，但本判决却是基于严密的理论展开的。下面就简要介绍一下本案件：　　甲对乙享有债权返还请求权，乙则对丁银行享有存款返还请求权，基于此，甲以乙为债务者，丁银行为第三债务者，向丙地方法院提起诉讼，要求法院作出冻结乙在丁银行的存款的命令。基于甲的诉讼请求，丙地方法院于平成10年(1998年)4月1

2、0日向丁银行作出债权冻结命令，并将该命令正本通过特别送达的方式送达。对丁银行的特别送达文书，本来可以在4月14日送达，但由于戊邮局的局员误将该特别送达书投进了丁银行的私人信箱，结果延迟一天，于4月15日才正式送达。而债务者乙却于4月14日将存款全部取出，从而导致对丁银行的债权冻结命令无法实施。于是，甲请求国家赔偿，理由如下：由于戊邮局的过失，将本来可以于平成10年(1998年)4月14日送达给丁银行的特别送达书延迟一天送达，导致其蒙受与冻结债权的券面额相当的损害。在这个诉讼请求中，甲还主张：平成10年(

3、1998年)的邮政法第68条和第73条基于邮件管理而限制国家损害赔偿责任的规定是违反宪法第17条的。　　该事件存在两大争论点：一个是宪法第17条的本质问题;另一个是审查基准论问题。下面就依次进行论述。　　一、宪法第17条的本质17　　国家赔偿为何物，我想还有很多人不了解，那么就从基础部分进行说明。　　(一)国家赔偿制度在日本的沿革　　在欧美，“国王不得作恶”的观念向来很发达，而国家违法的观念却没有得到认可。另外，欧美法基于预防公务员萎缩考虑，禁止向国家公务员个人提出赔偿请求，该法理自日本继受欧美法时就确

4、定了。　　虽然日本的明治宪法没有明文规定国家无责任制度，但因为继受了欧美法体系，判例就理所当然地将国家无责任原则作为宪法秩序的一环而予以采用。但是，欧美的社会基础设施是通过私人建设的，而日本不同，诸如铁道和港湾的建设却以国家的参与为必要。因此，无批判的接受国家无责任原则就产生了更大的问题。判例很早就注意了这个问题，并致力于限制国家无责任原则的适用范围。具体而言，即便是国家的活动，如果是私人性经济活动，也应该适用民法的规定，确认国家不法行为的成立。因铁道工事而产生损害的事件和因火车烟煤导致的名松枯死事件，

5、就是肯定国家赔偿的两个案例。　　顺带说一下，将国家活动区分为权力活动和非权力活动，国家无责任原则只适用于权力活动。因德岛市立小学游动圆棒的缺陷而发生儿童死亡事件，就此肯定国家损害赔偿责任就是一个有名的案例。相反，权力活动一概不适用国家赔偿责任。宪法在采取国家无责任原则时，通过判例的努力，可以对该原则设定一定的界限。17　　一般情况下，否定对公务员个人的赔偿责任。这是考虑到：如果让公务员承担赔偿责任，有可能导致其消极行政行为，为了防止这种情况的发生，就适用国家公务员无责任原则。但这就弱化了对被害者的保护。

6、当然，公务员滥用职权侵害私人权利的行为已经不是作为国家官员的行为了，理应适用民法的规定而肯定其赔偿责任。　　第二次世界大战后，也即日本现行宪法制定的时候，在欧美尤其是美国，国家无责任制度依然占支配地位。因而，作为日本宪法原案的麦克阿瑟草案也就没有论及国家赔偿制度。基于此制定的日本政府的政府草案也是一样。只是在众议院阶段，通过继受上述案例努力的形式，以议会修正的方式，追加了现行宪法的第17条和关于刑事补偿的第40条。　　据此，制定了国家赔偿法，即宪法第17条中所说的法律。本判决重油政法第68条和第73条是

7、国家赔偿法的特别法。　　(二)国家赔偿的意义　　宪法第17条规定：“根据法律的规定”，可以承认国家赔偿。关于某一事项的详细规定，如果国会以宪法作出了“法律可以对此进行规定”的条文为由，就认为赋予了其无限制的立法裁量权的话，那么，将国家赔偿编入宪法也就失去意义。因此，将宪法第17条作为“制度保障”，是用以制约国会的立法裁量权的说法才是日本的标准说法。　　关于日本的制度保障论，有些人可能更不太了解，下面就简要说明一下，即：宪法所要保障的不是人权本身，而是保障那些保障人权的制度。由此，关于制度的外延部分，国会

8、可以自由行使立法裁量权。但是，如果对制度的修订乃至否定损害了宪法保障人权这个制度的核心的话，就应该否定立法裁量权。　　举个例子吧。日本宪法第24条第2款有如下的规定：17　　“关于配偶的选择、财产权、继承、住所的选定、离婚、婚姻和其他关于家庭的事项，法律必须立足于个人的尊严和两性的平等而制定。”据此，怎样形成这种家族制度，国会可以自由制定法律。但是，不允许制定侵害“个人尊严和两性平等”这个制度核心的法律。比方说，制定一个男性可以和数个女性正