对专利法在实质审查部分有关修改的思考和建议

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1、对专利法在实质审查部分有关修改的思考和建议2008年12月27日，第十一届全国人大常委会第六次会议通过了《关于修改的决定》，并宣布第三次修改后的《专利法》自2009年10月1日起施行，接着《专利法实施细则》（以下简称细则）在2010年2月1日起施行。这是中国专利制度发展史上又一个重要的里程碑，标志着中国专利制度的发展进入日臻完善的新阶段。为了促进我国经济社会发展，提高我国自主创新能力，专利法第四次修改已经提上日程，2012年国家知识产权局颁布的征求意见稿主要涉及了与执法相关的六个方面。但是对于法条涉及的与确权有关的内容尚未提及。笔者基于实质审查程序中专利法修改前后的

2、变化，重点分析了其在实质审查程序中的重大变化，并且发现，该几条的修改均与驳回条款相关，且该几个法条的内容并未发生实质变化，只是体现在法律地位的变化，即从细则上升为法，而驳回条款中的细则20.2、细则43.1在该次修改中并未写入法，至此，笔者对为何作此修改的原因作出了进一步的分析，并且提出了一些新的观点，希望对专利法的修改提供一些可参考的意见。一、实质审查相关重要法条的修改分析92009年的专利法涉及了对法2条、法9条、法22条、法26条的修改，其修改的方向也比较一致（法22条除外，其主要是更加严谨清晰），都是将原来写在细则中的相关规定补入了相应的法条中，即：原细则2

3、.1补入法2、原细则13.1补入法9、原细则20.1补入法26.4；上述几个法条的修改均涉及了驳回条款。而在细则第53条可以驳回的情形中，除细则20.2、细则43.1之外，全部补入了立法地位较高的专利法中予以规定。那么，该种修改的原因又是什么呢？2009年修改的法及其细则已经实施4年左右的时间，目前实审中各法条的操作已经趋于顺畅，为了更加清晰地得出修改的宗旨，笔者就现行的法及其细则关于上述修改的目的和原因进行了深入的理解与思考。二、相关法条修改的原因分析1、法及其细则的关系《专利法》是由全国人大常委会制定的专利法律，其是规范专利活动的最基本的法律，在整个专利法律体系

4、中具有最高的法律效力。9《专利法实施细则》是由国务院批准的专利行政法规，其要根据《专利法》的立法原则和精神，对《专利法》内容作进一步的细化，对专利活动中需要通过立法予以明确而《专利法》未予明确，以及《专利法》未作详细规定的内容作出进一步的明确和具体，以增强《专利法》的可操作性。即：两者是上位法与下位法的关系，法的地位高于细则，细则要在法的基础上对其进行明确和具体。2、驳回的重要性驳回是对一份发明专利申请能否获得专利权的完全否定，对申请人而言关系重大。一旦审查员发出驳回决定，一份专利申请就只能进行复审等后续法律程序，不但要增加很多经济负担，还会增加很多额外的工作。而且

5、，细则53条指出的应对予以驳回的情形中所涉及的各个驳回条款对申请人来讲同样重要，都是其专利法否定的法律依据。那么，是否应当将全部驳回条款均写在地位同等的法条中呢？通过前述分析发现：除细则20.2以及细则43.1外其他驳回条款均在此次修改中写入了专利法中，下面笔者从自己的理解以及实践经验出发，分别针对该两个条款未写入法的原因进行分析。3、关于细则20.2（原细则21.2）（1）细则20.2：独立权利要求应当从整体上反应发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。9该规定是对独立权利要求的撰写要求，其要求独立权利要求应该从整体上反映出某技术方案，包含所要解

6、决的技术问题需要的必要技术特征，以区别于背景技术中的其他方案，是独立权利要求应当满足的最低标准。“从整体上”包括两个含义：第一，从权利要求的整个技术方案来看，是否反映发明或实用新型的技术方案；第二，对必要技术特征的判断基于说明书的包括背景技术和实施例部分的整体，要考虑说明书描述的整体内容。（2）法26.4：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。该法条将原来分列于法和细则中对权利要求书应当满足的规定合并至一个法条，对权利要求提出了整体的实质性要求，并对权利要求做出了总的规定。权利要求必须满足两方面的要求：第一，权利要求书应当以说明书为依据，

7、即：同一申请文本中权利要求的保护范围与说明书及其附图公开的内容相适应，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书中充分公开的内容得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。9权利要求以说明书为依据，除了“得到”之外还可以“概括得出”。“得到”是指说明书中直接记载的技术方案或者是从说明书中直接记载的技术方案中唯一得出的技术方案；“概括得出”是指可以从说明书公开的实施方式中能够合理预测的所有等同替代方式或者明显变形方式，但不得超出说明书公开的范围，这就可以使申请人在合理的情况下获得更宽的保护范围以鼓励发明创造