诉讼法论文侵权行为法的调整对象与归责原则探析

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1、侵权行为法的调整对象与归责原则探析杨立新侵权行为法的调整对象与归责原则探析杨立新侵权行为法的调整对象与归责原则探析杨立新侵权行为法的调整对象与归责原则探析杨立新张新宝之所以有今天这个创意，是因为杨立新教授和姚辉教授分别在他们讲课的时候摆下了擂台，一定要我来和他们谈一谈。看来他们是有充分的自信认为我不掌握真理。（笑声）实际上，可能有些时候我不掌握真理，但多数真理还是掌握在我手中的。（笑声）这在过去的实践中都已经得到了证明。比如正在起草的民法典，人身权部分的人身损害赔偿，吸收的就是我的意见。当然，我这么说可能很多老师都不太高兴。比如有一次开会讨论的时候，有一位你们的学长突然冒出一句话，当

2、然他的师承关系搞的很清楚，他说王利明教授的观点是主流观点。当时我就要求他拿出证据来。主流观点应该有以下几个证明方法：第一是统计学方面，你要证明有多少书上是支持这个观点的；第二是立法方面，你要证明有哪一条立法是接受了你导师的观点而不是我的观点；第三是审判实践方面，你要证明有哪些判例是接受了你导师的观点而不是我的观点。后来他实在举不出“主流”的证据，我就告诉他以后不能随便说了。（笑声）今天谈的第一个问题是侵权法的调整对象或者范围，我算正方，杨教授算反方；第二个问题是侵权法的归责原则问题，杨教授算正方，我算反方。其实我这一段时间一直在研究杨教授的著作，发现我们没有原则性的分歧。当然我这么说

3、不是因为我怕你，（笑声）也不是有意在调和这个矛盾。实际上，问题的主要分歧不在我和杨教授之间，更多地是在我们两个和王利明教授之间。（笑声）我们也邀请过他，但他当院长比较忙，没有时间来，所以如果今天我批判了他的观点，你们中间若是有他的学生可以去转告他。（笑声）尹飞：没事儿，网上都贴着呢。（笑声）张新宝：侵权法的对象我们很少谈，书上也很少讲，但是这样的问题我们经常碰到。7月份的时候我在家养病，有一天收到最高法院的一封信，邀请我对一个案子出具咨询意见。这个案子就涉及到侵权法的对象问题。讲的是一个很小的案子，但是这个案子一直打到最高法院，最高法院内部也分了好几派意见。说是一辆公共汽车和迎面而来

4、的一辆汽车撞了，公共汽车里面有的人受伤，有的人没有受伤，但是耽误了他们的时间。接下来就是适用什么法律的问题。前些天王利明教授在他办公室里也翻出这样一封信，说这封信怎么没有回。一看是7月份的，他太忙，可能是忘了。对这个案子有几种意见：第一种意见认为应适用消费者权益保护法，特别对是那些没有被撞伤的人；第二种意见认为应该适用侵权行为法，因为这属于道路交通事故；第三种意见认为应该适用合同法，因为合同法里面的运输合同有规定。最高法院碰到这个案子一下子也拿不准，因为《民法通则》对这个问题没有做出明确规定。我记得大概是合同法的第122条，说存在两个或者两个以上请求权的时候，受害者可以选择对自己最有

5、利的一个诉权请求赔偿。最高法院在面临这三种意见的时候，对合同法的这个规定拿不准，拿不准应该适用哪种法律来解决这个案子。当时我就想，应该结合我们正在起草的民法典中侵权行为法的立法模式来思考这个问题。大概是在两三年前，我在一次讲课的时候提到侵权行为法的一般条款，现在它成了一个很时髦的词，碰到写书的就写侵权行为法的一般条款。虽然一般条款不是我发明的，但它是我介绍过来的，所以我对它保留有限的知识产权。（笑声）对这个问题的研究是有意义的，但很多人把它理解歪了，包括一些顶尖级的教授在写一般条款的时候都犯了错误。错在什么地方呢？比如经常讨论德国法上的一般条款。其实德国法是没有一般条款的。德国民法典

6、第823条第一款不是一般条款，而是列举。它看起来像是一般条款，但却不是一般条款，因为它列举了5种绝对权利。如果一个条款涉及到对几种权利的列举，那么它就不具有一般性了。在这5种权利之后，它又列举了“侵害法律所保护的利益”，第826条又列举了“故意违反善良风俗致人损害”。列举出来的侵权行为法的调整范围很小，所以德国法出现了一种侵权法很小而合同法很大的局面。因此在合同法与侵权法的关系方面，它采取了一种允许竞合的态度。关于违约请求权与侵权请求权的关系，现在大概有三种不同的做法。第一是美国的做法，美国的做法形象地说，就是当事人可以把两把钥匙拿到法庭里去，但最后只能打开一把锁；第二是德国的做法，

7、德国的做法与美国有所不同，当事人必须在进入法庭之前对两把钥匙进行选择，可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉，但当事人在起诉前必须选定其一。当然当事人可能打开自己想要的那把锁，也有可能输掉官司；所以法国就采取了完全不同的做法：法国这种做法叫做禁止竞合，也称为限制竞合，它有一条法律上的谚语叫请求权非竞合说。原则上只要双方存在合同关系，就不能提起侵权法上的损害赔偿请求，而只能提起合同法上的请求。比如我刚才讲到的道路交通事故的案子。过去我们写书时都犯过一些错误，包