弗兰克的现实主义法学

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1、弗兰克的现实主义法学杰罗姆·弗兰克（JeromeNewFrank，1889—1957年），美国法学家、法官。起初在芝加哥任律师，30年代支持罗斯福的新政，曾先后任农业经济署总顾问和证券与汇兑委员会主席等官职。1941年开始任联邦第二巡回上诉法院法官。自30年代开始，不时在耶鲁大学法学院任教。该院当时是美国现实主义法学的中心之一，那里的很多法学教授都是这一派的中坚人物。弗兰克的主要法学著作是《法律和现代精神》（1930年初版，1963年修订版）、《初审法院：美国司法的神话和现实》（1949年初版，1

2、963年再版）、《无罪》（1957年，与其女巴巴拉·弗兰克合著）等。一、“基本法律神话”《法律和现代精神》是弗兰克的代表作。该书是从揭露和抨击弗兰克所称的“基本法律神话”(basiclegalmyth)开始的。弗兰克说，一般人对律师的看法是一个矛盾的混合物，尊敬和蔑视二者兼有。律师在政府和企业界占有领导地位，人们在遇到困难时要向律师求教，但与此同时，人们又冷嘲热讽地鄙视他们。这种流行的看法是建立在一个信念上的，即人们认为律师使法律复杂化了，如果法律界不玩弄手腕和诡计，法律本来是精确和肯定的。一些人

3、认为，法律书籍可以改得像对数表之类的东西一样，只要律师愿意，他们也可以创造出法律计算尺一样的东西，并能从中找出精确无误的法律答案。一般公众舆论也同意拿破仑的下述看法：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能作出法律上的裁决。”（注：转引自弗兰克：《法律和现代精神》，1949年版，第5页。）因而，某些人将法律的不确定性归罪于律师，认为他们的重大过错或犯了行为不当之罪，即为了贪财，而将简单的法律真理加以歪曲，使人感到模糊。弗兰克强调说，一般人认为

4、法律不确定，在许多问题上，很难预测法院如何判决，这种看法当然是有根据的，然而将法律缺乏确定性的责任归咎于律师却是错误的，因为“事实真相是，关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”（注：《法律和现代精神》，第6页。）。法律之所以永远是不确定的，就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生，而在我们这个万花筒式的时代，这种情况比以往更甚。即使在一个比较静态的社会中，

5、人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则。在现代，更谈不到这种被冻结的法律制度了。新的生产和交换形式、新的交通和居住方式、新的社会风俗、目标和理想——所有这些革新因素，使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种希望，只能成为泡影。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系。只有流动的，弹性的，或有限程度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。因而，“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大

6、的社会价值”（注：《法律和现代精神》，第7页。）。法律的不确定性具有巨大的社会价值这一事实就意味着，流行的对法律确定性的要求之所以无法满足，是因为人们在追求一种超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴望某种不真实的东西。也就是说，认为法律可以是静止或确定的是非理性的观点，是一种神话——“基本法律神话”。这种神话又来自哪里呢？弗兰克认为，产生这一神话的一个重要的、不自觉的决定因素，是一种儿童的心理状态。他的具体解释如下：一个幼儿力求保存像出生前安宁之类的状

7、态，反过来，害怕未知物，担忧变动是儿童生活中的重大因素。这些因素体现为一种要求安静、舒适、不受未知物之害的儿童的欲望。儿童“非现实主义地”渴求一个稳固的和可受控制的可靠世界。儿童的这种欲望在很大程度上是通过对他父亲的信任和依赖来满足的，在他看来，他的父亲是无与伦比的、全能的和万无一失的。大部分人在长大成人后，还没有抛弃这种儿童的欲望，他们幻想生活在一个能摆脱不确定性、任意和反复无常的世界中。当他们发现实际生活使人惶惑不安、动荡不定和疲乏不堪时，他们就希望超越生存竞争之上，希望驱走所有使人心烦意乱的

8、变动和新奇事物，希望生活在一个基本上稳定的环境中。就是说，又回到儿童的渴望中去，希望“重新发现父亲”，即找到一个“父亲的替代物”来满足这种渴望。即使在不存在这种恐惧因素的地方，也往往有找到一个父亲的替代物的愿望。对父亲的依赖，最初是一个适应环境的手段，后来却变成目的本身了。在设法“重新发现父亲”这一事件中，法律很容易扮演一个重要的角色。因为从职能来说，法律在外表上很像那个法官式的父亲。这个法官式的父亲是万无一失的，在关于正确行为的观点相互冲突的这种混乱状态中，他的判断和命令似乎建立