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1、新法律现实主义的勃兴和当代中国法学反思从法学与法治理念的关联上看,当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位,也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的情况下,毫无疑问,无论是作为指导理念或是学术立场,对待各种学说、流派和方法论,均不能只执一端,不及其余,因而多元化的标准显然最为合理。然而,在基本理念的把握上,这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择,不仅很难不偏不倚地将其加以中和,而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时,着重评介美
2、国新法律现实主义及其背景,倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法,并据此对中国法学进行反思,以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。一、美国“新法律现实主义”辨析从2003年开始,一个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜,[1]2005年,该学派的一次高峰专题研讨会和一个网站相继登场[2],这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。[3]2006年伊始,在美国法学院协会盛大的年会上,麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。[4]众所周知,20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似
3、已成为明日黄花,[5]那么“新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源?其勃兴的背景何在?从名称上可以看出,“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发,强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”(LawinAction)之间的差距,主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系,倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”,并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。在这个意义上可以说,法律现实主义既是对传统法学原理的解构,又充满了能动主义的创造性。继法律现实主
4、义之后,批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统,而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。[7]毫不夸张地说,法律现实主义已经彻底改变了现代法学乃至司法理念。[8]乃至于今天,客观地评价法律自身的功能与局限已经不再成为法学界的禁忌,真正的现实主义的环境和氛围已经形成。正是在这种背景下,“新法律现实主义”才可能以否定之否定的姿态亮相。“新法律现实主义”并非老调重弹,它显示出深厚的历史与现实的积淀,笔者试将二者的联系与差异归纳如下:[9]首先,法律现实主义的基点都是强调法律与社会的现
5、实的关联,把法视为一种与社会相关的因变量(dependentvariable),即依社会条件而变化的因素。然而,传统法律现实主义尽管明确承认法与社会的差距,但实际上主要立足于司法金字塔的上层,即将关注的焦点置于包括最高法院在内的上诉法院,除少数现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外,大多数研究都注目于一些“伟大”或经典的上诉判例及上诉法官的行为,也即采用了一种精英主义的立场。“法学界有一种倾向,常常忽略一些非常重要的问题,除非这些问题在上诉案件中受到关注、从而进入法律体系的上层。很明显,很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。当一个问题
6、从社会民众经由律师、起诉立案、审判,最终进入各种上诉程序时,在这一过程中,问题与事实二者往往都发生了变化。”[10]而新法律现实主义则倡导一种“自下而上”(Bottom-up)的经验性研究,主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手,探讨秩序形成、法律与社会的关系,以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力,从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累,越来越多的法学家认识到,仅仅关注正式的法律规则、司法制度和上诉案例已远远不足以解释法律的真实运作及其与社会的关系,因此,从社会秩序和纠纷解决的原貌出发,就成为一种
7、必需的选择。不言而喻,当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时,也就必然失去其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。需要指出的是,自下而上并不意味着完全否定“上层”的意义,严格地说是寻求“上下贯通(bottom-to-top)”。[11]其次,与老一代现实主义同样,新法律现实主义与传统的法律意识形态、以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完全对立,并以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念,借助一些经验事实对传统法学原理发动攻击,因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而,一方面,由于其研究的
8、出发点与其政治目标直接相连,势必削弱研究的科学性和中立性并导致结论失之于偏颇。例如,他们强调政策、目的对法律的影响,认为法官实际上是在根据政策和标准价
