新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思

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1、新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思内容提要：本文从对美国“新法律现实主义”的评介入手，简要分析了当代法与社会研究中的现实主义立场和方法及其在世界范围的发展与意义，在此基础上对我国当代法治理念及法学中存在的问题进行反思，以提倡一种以经验（实证）研究为基本方法、从事实和具体问题出发、以解决问题为目标的现实主义法学研究方法和立场。　　Thisthesisstartsatgivinganevaluationtothe“Ne”oftheUnitedStates，andanalyzedtherealismpositionandempiricalresearchmethodofthe“Laeaningi

2、nthescopeofsinsidetheideasofruleoflaporaryChina，inordertopromoteakindofrealismresearchapproachandpositionpiricalresearchmethod，studyingfactsandconcreteproblems，anditstargetistosolvingactualityproblem.　　关键词：法律现实主义法与社会研究中国法学　　从法学与法治理念的关联上看，当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位，也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的

3、情况下，毫无疑问，无论是作为指导理念或是学术立场，对待各种学说、流派和方法论，均不能只执一端，不及其余，因而多元化的标准显然最为合理。然而，在基本理念的把握上，这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择，不仅很难不偏不倚地将其加以中和，而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时，着重评介美国新法律现实主义及其背景，倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法，并据此对中国法学进行反思，以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。　　一、美国“新法律现实主义”辨析　　从2003年开始，一个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国

4、法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜，[1]2005年，该学派的一次高峰专题研讨会和一个网站相继登场[2]，这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。[3]2006年伊始，在美国法学院协会盛大的年会上，麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。[4]众所周知，20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花，[5]那么“新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源？其勃兴的背景何在？　　从名称上可以看出，“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发，强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”（La-

5、up）的经验性研究，主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手，探讨秩序形成、法律与社会的关系，以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力，从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累，越来越多的法学家认识到，仅仅关注正式的法律规则、司法制度和上诉案例已远远不足以解释法律的真实运作及其与社会的关系，因此，从社会秩序和纠纷解决的原貌出发，就成为一种必需的选择。不言而喻，当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时，也就必然失去其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。需要指出的是，自下而上并不意味着完全否定“上层”的意义，严格地说是寻求“上下贯通（bottom-t

6、o-top）”。[11]　　其次，与老一代现实主义同样，新法律现实主义与传统的法律意识形态、以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完全对立，并以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念，借助一些经验事实对传统法学原理发动攻击，因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而，一方面，由于其研究的出发点与其政治目标直接相连，势必削弱研究的科学性和中立性并导致结论失之于偏颇。例如，他们强调政策、目的对法律的影响，认为法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律，据此，对法律的解释可能会因人而异。这种对法律与政策的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用，最终导向放

7、弃法治。[12]另一方面，目的和结论先行的研究方法也难以避免偏激、片面和失误，甚至由此掩盖了其自身价值及其发现。与之相比，新法律现实主义自始就强调其作为一种科学研究的基本定位和不与任何政治倾向结盟的立场。对于社会改革，“新法律现实主义应该在什么程度上做出这种回应，是一个开放性的问题。有些研究将会是相对中立的，会将重点放在对法律制度的功能进行客观描述上；有些研究将完成对律师进行培训的任务，以发挥他们