[工作]学反思下新gxj法律现实gxj主义的勃兴与当代中国法

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1、新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思下三、当代世界法律现实主义传统及发展实际上，无论是关注法与社会之联系的法社会学，还是从事实和实际需要出发的法律现实主义思想都并非美国的专利。美国新法律现实主义在回顾其思想渊源时，不仅将英归功于欧洲的法社会学思想家，而高度评价法人类学对其发展的巨大贡献°［32］在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对-其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，并且在比较法研究中也

2、体现岀一•种实证主义风格。［33］不可否认，现实主义的立场和研究方法并不能简单等同于“法律现实主义”流派，但在法社会学的研究中又确实贯通着一种共同的基本精神，并在当代不同国家的法学界中产生了共鸣。可以说，现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。继受西方法学的日本法学家综合欧洲和美国的学术传统，很早就开拓了一条属于白己的法社会学研究和现实主义方法。尤其是在第二次壯界人战之后，法学家目光向下，深入实际进行实证调研，进一步推动了法与社会的有机协调与互动。日木的法意识论、法文化论和法社会学的理论体系

3、及研究成果对当代法学产生了不可低估的影响；［34］法人类学则将法律多元理论阐发得更具解释性；［35］而在实证研究方面，东亚学者同样成果卓著，无论是法史学、纠纷解决研究或部门法学，乃至理论法学很多都以鲜明的现实性课题和实证性研究方法构成其研究特色。［36］近年来，在经济全球化背景下，东亚国家对于法与社会及全球化的关系普遍给予关注。已经有许多研究者対这一问题进行了关联性的研究。例如，2002年在FI本国立九州大学法学院举办的为期十天的国际研讨项目:“亚洲开放的社会与法”(LawandtheOpenSo

4、cietyinAsia),与会者一个共同的问题意识是，在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题，一方面实现法与社会的现代化，另一方面又要处理好木土社会的文化、传统与法制的协调，同时还必须应对经济全球化的挑战。［37］近年来，东亚法律多元的思潮影响口增，例如，口本名古屋大学教授安田信Z所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论，得到了许多法学家的认同。［38］这种认识框架强调，在非西方国家的法治与社会发展屮，除了认识过国家权力与法律的作用外，更需要尊重经济和市场规律，同时需要提高其文化

5、B觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义、法律意识形态和法律家共同体利益的片Ifli追求，以现实主义的态度面对社会的客观事实，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究，需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案，并进而在社会转型、制度建构和社会治理方血•做出积极应对。在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和

6、制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前小国人陆的法学家也进行了许多有价值的白下而上的实证研究，大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世;非正式制度、调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认，民间法也成为热门话题。［39］学者倡导的现实主义和实证研究方法不仅有利于法学白身的改善，也会极大地彩响到司法实务界。2004年初，笔者在一篇探讨屮国法院诉讼调解的论文小指出，法院调解政策的变化，预示着“司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上”。［40］同年10月最高法院院长肖扬在美国耶

7、鲁大学发表题为“屮国司法：挑战与改革”的演讲时提出：在小国目前的法院审判屮，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须止位于解决纠纷的“现实主义”。［41］毫无疑问，这种提法并不意味着法律界己经放弃了对法律教义(或形式)主义和法律意识形态的追求，也很难与传统的实用主义立场完全区别开來，但至少可以说明，小国法律界也开始接受现实主义的理念，与世界性的法律现实主义思潮殊途同归。尽管这并不意味着法院和法学界已经开始脱离了法律意识形态的影响甚至支配，但可以预见，今后的“司法改革”和司法实践必然是教条主

8、义与现实主义重复博弈的过程，政策的反复在所难免，但单一化的法律形式主义和教条主义将难以再成为唯一的主宰。四、反思中国法学与法治新法律现实主义理念既可以作为面镜子,令我们反思法学理论存在的问题,又nJ藉此思考中国法治理念的转型和建构。诚如许多学者所言，中国口前的法学硏究基本上建立在一种现代性情结或范式Z上，［42］而小国的法治建构则少法律移植的主题息息相关。在法制现代化运动中，法律移植主婆是指通过引进外国法，制定和建立和应的法律和制度。尽管关于法治本身以及继受西方法的必要性已成为一种