主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）

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1、主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）关键词:法律经济学/看不见的手/现实主义内容提要:主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括“普通法的效率假说”及其中所包含的“看不见的手”原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种“法律经济学的现实主义范式”。一、引言　　法律经济学作为目前世界

2、上最为活跃的交叉学科之一，在最近二十年又取得了长足的发展。一场国际性的法律经济学运动正在全球兴起：从发源地芝加哥大学到美国的一些名牌大学，甚至到整个北美大陆和欧洲的一些普通法系国家，法学院和经济学院设立的法律经济学科目已经引起了越来越多的人的兴趣。在美国，法律经济学协会也已经成立，波斯纳任首任会长。在东亚的中国、日本，法律经济学研究也正在孕育之中，并已出现了一些初步的研究　　在主流经济学的理论框架里，普通法程序被解释为一个演进的模型，即普通法法院可像市场那样由原告和被告之间的竞争而使普通法趋向效率。普通法的演进具有理性选择的性质，假定原告是理性的，他只有在预期判决值大于其诉讼费用时，才会提

3、起诉讼。由于无效法律更有助于提高预期判决价值，因此原告会更倾向于花费更多的诉讼费来对无效法律提出异议。我们可以用一个例子来说明这个假说。假设有一对夫妻（琼和乔）要在离婚中分割财产。琼和乔对其房屋的估价不同，琼估价15万美元而乔估价10万美元。效率要求法定权利分配给对该房屋估价最高的当事人，也就是说琼取得房屋的产权是有效率的。如果琼取得了这所房屋，那么对于乔来说，推翻这种分配的价值是10万美元；如果乔取得了这所房屋，则对于琼来说，推翻这种分配的价值是15万美元。既然琼押在房屋上的赌金比乔多，那么她就比乔更有可能对法定的不利分配提出异议，尽管提出这种异议要雇佣律师，花费很多的诉讼费。[3]（P

4、682）正是由于这个原因，无效法律在法庭上更容易受到非议而引致更多的诉讼，而有效法律则会通过这种自然选择机制而保存下来。由此，普通法法庭上存在着一只“看不见的手”，引导着普通法趋向效率，它是诉讼当事人基于效用最大化决策而不断演进的结果而不是法官具备一种效率最大化的倾向而人为创设的结果。很显然，这是一种规则选择上的社会达尔文主义。　　　　（三）主流范式——“看不见的手”范式　　从总体上说，主流法律经济学理论的精神实质可以说是斯密的“看不见的手”思想的现代版本。不过，以科斯和波斯纳为代表的主流法律经济学家已经不再将研究的视角局限于市场定价机制，而是将权利、责任等法律约束和其有效配置引入到其理论

5、框架中，从而从政治哲学理念和法律上层建筑角度论证和支撑了私有产权制度和自由放任的市场制度在提高效率方面的作用。因此，“看不见的手”仍然是现代主流法律经济学的思想内核。　　这种“看不见的手”范式也正是主流法律经济学“市场本位模式”的立论基础，它通过将理想的市场竞争模型与理想的法治模型联结为一体，来揭示“市场与普通法法治”之间的内在关联，其中交易成本范畴成为联结二者的桥梁。他们认为，在零交易成本条件下，产权明晰的私人交易总比政府的矫正有效率。当存在交易成本时，普通法或习惯法比政府或立法机关制定的成文法或宪法有效率。[4]（P18）这样，在主流法律经济学家的眼里，理想中的“市场竞争模型”和理想中

6、的“法治模型”就联系起来了，其治理机制是，在一个竞争市场上，每个市场交易者都被假定拥有进入（市场权）和退出权，因此个人不可能左右价格，也不可能拥有垄断权力（PoonLa.　　4.奥地利学派的批判性洞察。奥地利学派学者对芝加哥学派法律经济学持批判态度，因为后者在经济效率模型中将法庭的信息成本理解为足够低。哈耶克认为，方法论个人主义和科学主义忽视了人的主观性，夸大了理性的作用，[9]芝加哥学派试图为法律分析引入客观效率标准，这是不现实的。如：不管当事人是否有过失，损害的事后补偿成本都是一种公共物品，那么在财富最大化其责任安排时，如考虑其排他性，就会导致一种无效率的结果。成本和机会成本也是极具主

7、观性的概念，其中的成本——收益计算总是为信息和有限理性所干扰，从而影响其理性选择，这就使效率结果大打折扣。　　5.爱利克森（Ellickson）对法律中心主义的质疑。主流法律经济学所表现出的法律中心主义倾向被爱利克森（1991）指责为争端解决的“法律中心主义”。[10]他通过对沙思塔（Shasta）农村社区农场主解决纠纷进行“田野调查”，发现主流法律经济学的分析不符合农村社区农场主之间纠纷解决的现实。沙思塔（Shasta