主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）

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1、主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）关键词:法律经济学/看不见的手/现实主义内容提要:主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括“普通法的效率假说”及其中所包含的“看不见的手”原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种“法律经济学的现实主义范式”。一、引言　　法律经济学作为

2、目前世界上最为活跃的交叉学科之一，在最近二十年又取得了长足的发展。一场国际性的法律经济学运动正在全球兴起：从发源地芝加哥大学到美国的一些名牌大学，甚至到整个北美大陆和欧洲的一些普通法系国家，法学院和经济学院设立的法律经济学科目已经引起了越来越多的人的兴趣。在美国，法律经济学协会也已经成立，波斯纳任首任会长。在东亚的中国、日本，法律经济学研究也正在孕育之中，并已出现了一些初步的研究文献和介绍性评论。法律经济学的国际性合作也正在蓬勃开展，1990年，欧共体国家在基恩特（Ghent）大学建立了欧洲法律经济学院（SchoolforLaics），专门为欧共体国家提供跨国法律经济学研究生教育。

3、　　在学术阵地的建设上，法律经济学也进展迅速，出现了一批专业性杂志，如，1958年由迪莱克特（Director）创办的《法和经济学杂志》（后来由科斯接任主编）成为法律经济学最早的和主要的研究阵地。后来又出现了一批专业性杂志：1972年由波斯纳创办的《法律研究杂志》；1979年泽布（RichardZerber，Jr）主编的《法和经济学评论》；1981年由英国的罗立（Roan）、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战，新制度经济学派、改革主义学派（耶鲁学派）、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正

4、在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。在方法论方面，法律经济学的研究方法不断地更新，演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。另外，越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足，如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。法律经济学的这些最新发展表明，主流法律经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析已经显示出其理论局限性。也就是说，法律经济学正面临着一个主流范式的危机与重建阶段。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。　　　　　　二、主流法律经济

5、学的理论基础与核心论点　　主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。具体地说，就是现代新古典福利经济学和价格理论，其主要代表是芝加哥学派。该学派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念；在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本——收益分析等实证的经济分析方法。　　　　（一）基本信条：一个简要总结　　1.斯密定理：自愿交换对个人是互利

6、的。2.科斯定理：在一个零交易费用的世界里，法律对资源配置不发生影响；而在存在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。3.波斯纳定理：如果市场交易成本过高抑制交易，财产权利应赋予对它净值评价最高的人。[1]（中译本序言）4.法律是一种影响未来行为的激励系统，法律经济学应对其进行事前研究，其理由是，过去的成本不过是一种“沉没成本”（SunkCost），“过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。”[1]（P8）5.在对法律制度的效率评估方

7、面，波斯纳（1997）认为帕累托优势准则（thecriterionofParetosuperiority）要求所有相关的人都一致同意，条件过于苛刻，他主张应遵循卡尔多——希克斯效率准则（赢利者可以对损失者进行补偿）。6.效率即正义。波斯纳认为，正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性，是难以客观衡量的，而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化提供现实的手段，由于财富最大化必将促进效用最大化，从而达到社会福利最大化，因此效率最大化也是正义的标准（因