主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）.doc

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1、主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）关键词:法律经济学/看不见的手/现实主义内容提要:主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括“普通法的效率假说”及其中所包含的“看不见的手”原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种“法律经济学的现实

2、主义范式”。一、引言　　法律经济学作为目前世界上最为活跃的交叉学科之一，在最近二十年又取得了长足的发展。一场国际性的法律经济学运动正在全球兴起：从发源地芝加哥大学到美国的一些名牌大学，甚至到整个北美大陆和欧洲的一些普通法系国家，法学院和经济学院设立的法律经济学科目已经引起了越来越多的人的兴趣。在美国，法律经济学协会也已经成立，波斯纳任首任会长。在东亚的中国、日本，法律经济学研究也正在孕育之中，并已出现了一些初步的研究文献和介绍性评论。法律经济学的国际性合作也正在蓬勃开展，1990年，欧共体国家在基恩特（Ghent）大学建立了欧洲法律经济学院（S

3、choolforLawandEconomics），专门为欧共体国家提供跨国法律经济学研究生教育。　　在学术阵地的建设上，法律经济学也进展迅速，出现了一批专业性杂志，如，1958年由迪莱克特（Director）创办的《法和经济学杂志》（后来由科斯接任主编）成为法律经济学最早的和主要的研究阵地。后来又出现了一批专业性杂志：1972年由波斯纳创办的《法律研究杂志》；1979年泽布（RichardZerber，Jr）主编的《法和经济学评论》；1981年由英国的罗立（Rowly）和奥格司（Ogus）主编的《国际法和经济学评论》；1982年阿兰森（Aran

4、son）主编的《最高法院经济评论》；1985年由马肖（Mashaw）和威廉姆森主编的《法、经济学和组织杂志》；由拜考斯（Backaus）和斯迪芬（Stephen）主编的《欧洲法和经济学杂志》等。这些杂志为法律经济学在世界范围内的传播作出了重要贡献。　　毋庸置疑，法律经济学已经取得了初步的成功，其部分原因在于，法律经济学自产生之日起就孜孜于寻求法学与经济学两门学科在“现实主义”精神方面的契合点。而在此之前，法学正徘徊于“法条主义”的死板的形式主义、概念法学与司法实践中法律解释的主观性之间；主流经济学家则正沉迷于脱离现实的形式主义“象牙塔”之中。在

5、走向“现实主义”的呼唤下，法学日益致力于透过法条发现其背后隐藏的经济逻辑；而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的“真实经济世界”9，从而使经济学研究更加“脚踏实地”；而法学研究则借助于经济分析使其更加具有理性的逻辑力量。法学和经济学的优势互补促使法律经济学成为兼具理论和实用两种学术品格的有生命力的交叉学科。　　当然，法律经济学的这种成功仅仅表明其理论具有应用性转化的潜力和对现实问题的敏锐解释力，并不表明其理论体系就完美无缺，其理论逻辑就无懈可击。主流法律经济学主要以新古典主义“看不见的手”

6、范式作为理论基础，着重论述普通法的效率，这和哈耶克的“秩序规则二元观”的绝对论“二分法”思维相似，将政府和市场之间的关系理解为绝对对立的相互替代的二元范畴，从而带有一种毫不掩饰的对私法和私有产权交易制度的崇拜与意识形态偏见。最近二十年来，一些学者如麦乐怡、艾克尔曼（RoseAckerman）、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战，新制度经济学派、改革主义学派（耶鲁学派）、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体

7、系或理论视角。在方法论方面，法律经济学的研究方法不断地更新，演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。另外，越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足，如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。法律经济学的这些最新发展表明，主流法律经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析已经显示出其理论局限性。也就是说，法律经济学正面临着一个主流范式的危机与重建阶段。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。　　　　　　二、主流法律经济学的理论

8、基础与核心论点　　主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，