先买权的若干理论问题（下）

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1、先买权的若干理论问题（下）　　六、各方当事人利益的保护　　1.先买权人之保护　　出卖人违反通知义务而将标的物出卖给第三人时，先买权人的利益应如何保护？此时应区分先买权的效力及第三人是否已受让标的物而定。　　在物权性先买权场合，若第三人已善意受让标的物，则其受让行为有效，此时先买权人仅得请求出卖人负债务不履行的责任。但如果第三人于受让之时为恶意，则其受让行为不得对抗先买权人，此时先买权人可行使追买权，即可直接追及至第三人处，请求其移转标的物归自己。由此多支出的费用，因系出卖人违反通知义务所致，故应由出卖人负担。　　在债权性先买权情形，因先买权仅产生当事人之间的权利义务关系，并

2、无对抗第三人的效力，故如第三人已受让标的物，则不论其为善意或恶意，其受让行为均有效，此时先买权人仅得请求出卖人负债务不履行的责任。如果第三人尚未受让标的物，则因先买权之行使，即在出卖人与第三人、出卖人与先买权人之间成立二重买卖，此时按二重买卖的有关规则处理，先买权人之利益即可得到保护。　　不论是物权性先买权还是债权性先买权，如先买权人和第三人同时声请法院强制执行时，基于先买权制度之立法意旨，法院应优先支持先买权人的请求。　　2.出卖人之保护　　如前所述，只要出卖人出卖标的物之时履行了通知义务，且在与第三人订立的合同中附以停止条件或保留解除权，则先买权之行使并不会损害出卖人的

3、利益。因先买权人将先买的意思表示传达到出卖人后，买卖合同即告成立，出卖人由此得享有合同履行中的各种抗辩权。故如此后先买权人有违约行为的，出卖人可追究其违约责任。如因先买权人有重大违约行为而致合同不能履行的，出卖人得解除合同，并得请求先买权人赔偿损失。嗣后出卖人将标的物另行出卖给他人的，即使其条件低于先前的条件，先买权人亦不得再主张先买权。但是，如果两次买卖的间隔时间过长，以至于后一次买卖显然不能认为是前一次买卖的继续的，则应允许行使先买权。　　应予指出，如果出卖人将标的物出卖给第三人系履行其先前已经承诺的义务或者系第三人行使买回权等正当理由所致时，先买权应不得行使，否则将陷

4、出卖人于不义。惟为保护先买权人，此所谓“正当理由”应予严格解释。　　3.第三人之保护　　在先买权行使的过程中，第三人的利益常被忽略。如我国法院在司法实务中即认为，出卖人未履行通知义务即将标的物出卖给他人的，先买权人得请求法院宣告该买卖无效。（此所谡“善意取得”，非仅限于动产，亦包括基于对不动产登记的信赖而成立的对不动产的善意取得。关于后者，德国、瑞士民法有相关规定，具体论述可参见史尚宽：《物权法论》，北京，中国政法大学出版社，2000年，43页以下；孙宪忠：《德国当代物权法》，北京，法律出版社，1997年，82页以下。）一些学者也赞同此一见解。[30]（P779）如此处理固

5、然有利于先买权人，但第三人却不免沦为牺牲品。笔者认为，在处理出卖人与第三人之间的买卖关系时，一应坚持合同的相对性原则，二应注意第三人是否构成善意取得，三应注意区分债权行为和物权行为。　　首先，根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，[31]（P27-28）合同只在当事人之间成立和生效，第三人的行为一般不应影响合同的效力。所以不论第三人是否已受让标的物，其与出卖人之间有效成立的买卖合同的效力都不应因先买权之行使而受影响，除非双方以先买权之不行使为合同的停止条件或以先买权之行使为合同的解除条件。其次，在第三人已依合同受让标的物且成立善意取得①时，其受让行为

6、合法有效，先买权人不得向第三人主张追买。再次，在物权性先买权场合，如第三人已受让标的物，但受让之时为恶意――即不能成立善意取得时，先买权人得基于其物权性先买权而向第三人主张追买，也即先买权人得主张出卖人与第三人之间的物权行为无效，但其债权行为，也即买卖合同的效力并不应因此而受影响。②所以，第三人虽因先买权人行使追买权而丧失标的物，但仍不妨碍其依买卖合同请求出卖人负赔偿责任。　　在第三人已受让标的物，复因物权性先买权之行使而丧失标的物场合，为简化法律关系，应以先买权人为权利人，以第三人为移转义务人，即第三人有义务将标的物移转给先买权人。此时第三人就其尚未支付给出卖人的价金，免

7、其支付义务；就其已经支付给出卖人的价金，仅得请求先买权人支付，而不得要求出卖人偿还，于此范围内，在先买权人未支付以前，第三人就标的物之交付享有同时履行抗辩权。（此处涉及是否承认物权行为的问题，笔者持肯定见解，但不完全赞同物权行为的独立性和无因性。依笔者之见，似应承认物权行为的相对独立性，即在以债权行为为原因行为引起物权变动的情况下，一方面，物权行为多数蕴涵在债权行为之中（参见彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，载于《法律科学》2000（1）、（2）），另一方面，物权行为又具有相对的独立性，即物权行为有独立的无效