对不动产先买权若干问题探讨(叶知年)

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1、对不动产先买权若干问题探讨叶知年上传时间:2006-2-21不动产先买权为优先权之一。随着我国社会经济的发展，有关不动产先买权的纠纷时有发生。如何完善这方面的立法，妥善处理这类纠纷，切实维护当事人的合法权益，就显得十分重要。一、不动产先买权的性质问题不动产先买权是指特定人依法定或者约定享有的于所有人出卖不动产时，得以同等条件优先购买的权利。这一制度在拜占庭时期的罗马法上，就已有之，所谓JusProtimiseos即是。中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus亦属一种先买权，德国普通法中的R

2、etraktrecht一语，即由此而来。（郑玉波著：《民商法问题研究》（一），台湾三民书局1991年版，第415页）现行德国民法第504条至第514条、第1094条至第1104条、第2034条至第2037条，瑞士民法第681条、第682条，日本民法第905条，分别规定了先买权。台湾地区民法考虑到不动产先买权制度有碍契约自由和交易安全，只在第919条规定了典权人的留买权；土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权，第104条地上权人、典权人或者承租人及基地所有权人的优先购买权，第107条耕地

3、承租人的优先承买权，第124条永佃权人的优先承买权；耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。我国法律亦有相应的规定。《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》（试行））第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人

4、分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国公司法》第35条第三款规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”《中华人民共和国合伙企业法》第22条规定：“合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。”不动产先买权最基本的

5、问题乃是其法律性质的界定。对此，各国民法理论和实务见解不尽一致。在德国，学者通说认为，不动产先买权为附条件的形成权。在台湾地区，实务界依不动产先买权的发生原因确定其法律性质。对于法定的先买权，认为是买卖契约订立请求权，1955年台抗字第26号认为：“土地法第一○四条后段所谓房屋优先承买权，系指买卖契约订立请求权而言。”（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），台湾三民书局，1993年版，第519页）。对于约定的先买权，认为是附条件的形成权，“最高法院”认为：“优先承受权之主要内容，乃赋予先买权

6、人以附有条件之形成权，由先买权人附有条件之形成权之行使，使权利人与义务人间成立义务人与第三人所订立同样条件买卖。”4（同上）不过，理论界却认为，法定的先买权和约定的先买权虽然成立方式不同，但基本性质应无差异，所以对先买权的法律性质应作统一解释。依买卖契约订立请求权的理论，买卖契约的成立尚须义务人的同意，论其实质，无异于要约，因此义务人有权予以拒绝。这与一般买卖契约的成立并无区别，不能合理说明先买权的本质。故多数学者认为不动产先买权为附条件的形成权。我国民法理论界对不动产先买权法律性质的研究甚少，实

7、务界对它的态度亦不明确。对此，可借鉴外国和台湾地区的经验，将其界定为附条件的形成权。先买权人得依一方的意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，无须义务人（出卖人）的承诺。只是此项形成权附有停止条件，须待义务人出卖不动产于第三人时，始得行使。二、不动产先买权的效力问题大陆法系国家不动产先买权偏重于债权的先买权，因先买权人附有条件的形成权的行使，权利人与义务人之间成立义务人与第三人所订立同样条件的买卖，此买卖为一独立的新买卖契约。在物权的先买权，土地所有人为义务人，同时为形成权行使的相对人

8、，其与先买权人之间买卖的成立，其意义虽无买卖契约的订立，而其相互之间权利和义务有如由买卖契约所生，因而先买权人成为先买人。在德国，不动产先买权的效力主要表现为：（一）土地所有人有移转其土地所有权与先买权人的义务。先买权虽不防止土地所有人移转其土地与第三人，但先买权人对于第三人的关系，有如已为保全其移转请求权的预告登记，所以土地所有人与第三人之间的买卖对于先买权人为无效。买受人（如已为所有人的登记）对于移转于先买权的登记，有为承诺的义务。（二）先买权人应支付出卖人与买受人所约定的价款