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1、不动产抵押权若干问题探讨王崇敏海南大学法学院教授上传时间:2008-5-2关键词:不动产/抵押权/重复抵押/无权处分/善意内容提要:不论动产、不动产均存在无权处分,因此,为保护第三人利益,维护交易安全,不动产也应如动产一样,以善意取得制度予以调整。在一个不动产上设立数个抵押权,立法上应予肯认而非拒绝,其解决权利冲突的办法是确立抵押权的实现位次。我国《合同法》第二百八十六条确立的是法定抵押权,法定抵押权之标的仅限于工程本身不够,还应及于工程所用之土地使用权,法定抵押权之成立应以登记为条件。社会主义市场经济的
2、发展,迫切期望我国物权法早日颁行。物权法作为确立人们财产归属、变动之法律,关系到每一个人的切身利益,非认真研究,慎重权衡、抉择不可。正是因为这样,学界对物权法领域的每一个问题均极为关注。不动产之善意取得、不动产之重复抵押,法定抵押权等问题,当然也不例外。本文试就我国物权法中应否设置不动产善意取得制度、应否确立不动产重复抵押制度,物权法应如何协调法定抵押权与意定抵押权之关系问题进行论述,以就教于方家。一、不动产抵押权之善意取得（一）不动产抵押权善意取得的前提是无权处分8通说认为,动产有善意取得而不动产无善意
3、取得,其根本原因在于公示方法的差异。动产以占有为公示方法,占有者即推定其为有处分权人（在无相反证据材料的情况下）,故而使人将本无处分权之占有者误认为有处分权人,从而与其发生交易,从无处分权人手中取得对动产的占有。为使该种占有达到当事人预期目的,遂赋予以动产善意取得制度来拯救因无效处分、无效的民事关系而得不到保护的善意第三人之利益。而不动产以登记为公示方法。登记机关为国家设立的专司登记之官署,登记官员为专司登记之专业人士。在此情况下,不动产物权之变动在登记簿上明确清楚,不易生误解,且具有公信力。在此种状况下
4、,无法使人通过登记之内容而错误地认识处分权之有无,无权处分不应存在。当事人信赖登记内容,而为民事法律行为进行交易,当事人预期目的肯定能达到,故不应有不动产善意取得。这一通说反映在教科书,以及有关善意取得之论著,其影响甚巨。但是这一通说颇值得商榷。笔者认为,善意取得实际上与公示的方法没有必然的关系。占有的公示方法也好,登记的公示方法也好,倘使占有人与有处分权人一致,登记之权利人和实际的权利人一致,均无无权处分情形之存在,均无法适用善意取得予以调整。实际上动产运用善意取得规则予以调整,因在占有者与所有者的不一
5、致,即占有者无处分权却进行了处分。登记作为不动产物权之得、丧、变更之公示方式,它照样存在登记之权利与实际权利不一致之情形,比如登记机关误将归属于甲的房屋登记到乙的名下；张某出于某种考虑将本属自己所有的房屋登记到王某名下；登记机关之错误将原已登记在陈某名下的不动产物权（如抵押权）予以涂销,等等。登记之权利与实际权利不一致,倘若没有处分权的登记簿上的权利人对不动产进行处分,也为无权处分,其引起的民事行为亦为无效。在此种情况下,如果不得善意取得制度予以规范,让善意第三人于让与人无处分权时仍能取得不动产物权,既导
6、致善意第三人利益处于不保护的艰难境地,同时也导致相同条件下的交易行为、交易关系,其结果相异的情况,于法律制度统一性言似也极为不妥当。由上述分析看来,善意取得之有无,实际上与让与人是不是真正的权利人,有无处分权有关。动产处分也好,不动产处分也好,只要让与人无处分权,均会因无处分权而导致民事法律关系的无效,如果这—无效的结果立法者欲予以改变的话,就得用善意取得制度（除善意取得制度外,也有其他的救济办法,但相比较而言,善意取得制度更易为人们所接受）。在选择适用此制度时,也应当如前所述,动产不动产一视同仁为好。（
7、二）我国确立不动产抵押权善意取得制度的客观必要性我国目前正在进行着制定物权法的伟大事业,制定我国物权法的一个重要原则,即应从中国实际出发,我们所设立的制度需对应中国的实际,为中国的实际情况服务。我国有关不动产之实际情况是,尽管我们的土地管理法、房地法以及私有房屋登记管理办法中均规定土地及房产这些不动产应当登记,但是我国土地所有权、使用权以及房屋所有权、抵押权等大量存在未登记的情况。尤其是广大的农村,村民们极少将自己的房屋进行产权登记。农村的土地所有权、国家土地所有权也极少登记,这些未登记的不动产实务中照样
8、认可其产权,其交易、流转照样进行,并没有因其未加登记而有所影响,出现了纠纷后,实务中仍可以基于知情人了解的情况、当事人手中的契约、建房时支出的费用条据、村与村之间土地天然形成的界线、“土地改革”或“三包四固定”划定的界线、农村集体组织上交公粮的耕地亩数等材料来解决纠纷。虽然依据这样的材料解决起来颇为费时费力,且有时也有极大的分歧,但广大的农村就是在此情况下肯认产权,定纷止争的。长期以来形成的这一习惯性做法,可以说是积重难返,要
