试论适用合同法的几个问题

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1、试论适用合同法的几个问题1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，这是我国民事立法的一项重大进步。一方面，合同法采用了国际上先进的合同法律制度和规则，吸取了世界合同立法一百多年来的发展成果，确立了要约、承诺制度，合同保全制度，预期违约制度，无名合同类推适用制度，合同解释制度等一系列全新的合同法律制度，开拓了经济审判的领域和视野；另一方面，合同法在立法技术上，采严格规则与法官自由裁量相结合的立法模式，通过法官的合同解释权、撤销权，对约定违约金数额的适当增减权，以及模糊性、概括

2、性立法用语等弹性条款，广泛赋予了法官对合同争议的自由裁量权，司法的能动性得到了增大。“纸上的法律不是真正的法律，只有裁判中的法律才是真正的法律”，如何准确适用合同法，促进社会主义市场经济的健康发展，维护司法公正，是合同法实施之际，广大司法实践者和法学理论者面临的一项重大课题。为此本文拟对预期违约制度、代位权制度、合同法中的法官自由裁量等问题作一初浅的探讨。　　（一）关于预期违约制度预期违约，又称先期违约，是最早在英国合同判例法中产生的法律概念，它分为明示毁约和默示毁约。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来

3、之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期限到来之前，一方有确切证据证明另一方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行保证。合同法部分采纳了英美法中的预期违约制度，在第94条和第108条就预期违约制度作了规定，其中第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”，第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义

4、务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任“。　　合同法确认预期违约制度，是我国建设社会主义市场经济的需要，具有重要的积极意义：首先，它适应了经济发展的客观规律。在现代经济生活中，诸多经济、社会因素瞬息万变，在合同履行期内，会出现许多不可预测的新情况、新变化，使得合同难以履行或无法履行，在这种情况下，出现先期违约情形难以避免。其次，先期违约有利于实现社会资源合理配置。就局部来说，有些先期违约损害了债务人的利益，但对全社会来说，先期违约可以使社会资源流向最需要该项资源的地方，实现社会资源的合理流动与

5、配置。再次，预期违约有利于公平地保护债权人的利益，使得债权人能及早采取措施，防止损失扩大，并早日寻求法律救济，维护自身利益。　　合同法中的预期违约制度，在实践中存在以下几个方面的问题。　　第一，立法上的不协调，不一致问题。合同法第94条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”时，相对方可以解除合同，在该条中规定了“不履行主要债务”才是构成期限预约的必要条件。但在第108条中，没有“不履行主要债务”的表述，而是“不履行合同义务”的表述。“不履行主要债务”与

6、“不履行合同义务”，其法律性质是完全不同的，前者的外延小，后者的外延大，从世界各国关于预期违约的普遍规定来看，只有不履行合同主要债务，妨碍另一方合同目的实现，才构成预期违约，相对方才可采取相应的法律救济措施，否则，应负违约的法律责任。因此，笔者认为，合同法第108条表述不周密，且与第94条第（二）项相冲突，会导致法律适用的混乱。　　第二，合同法第94条第（二）项包括了默示违约吗？关于这个问题，有两种观点：第一种观点认为，它包括了默示违约，其理由是，该条中“以自己的行为表明不履行主要债务”即属于默示违约之情

7、形。第二种观点认为合同法第94条第（二）项没有包括默示违约，因为它不符合默示违约的构成要件。　　笔者认为，合同法第94条第（二）项中，“……以自己的行为表明不履行主要债务”属于一种中国立法特色的默示违约制度，而且存在着明显的立法弊端。理由是：其一，“以自己的行为表明不履行主要债务”不属于明示毁约，因为它不是明确的、肯定的表示不履行合同主要债务，而要通过对其行为分析才能得出其不能履行或不履行合同主要债务，如一物多卖行为、合同履行期临近届满不作任何履约准备，以及转移资产，逃避债务等等。无论是何种行为表现，毁约

8、方均没有明确的表明，他将毁约或拒绝履行合同义务。其二，它不符合国际上通行的默示毁约补救规则，具有中国特色。体现在：从国际立法看，当一方根据客观事实预见到另一方在履行期限到来将不履行合同时，预见方应当要求对方及时提供充分履行保证，不能简单地解除合同，因为这些预见毕竟是一种主观推断，为了准确证实对方是否会违约，必须要求对方就履行作出充分保证，如果对方在合理期限内未提供履约保证，即为毁约，预见方可以依预先违约获得法律救济。合同法第9