耶林的概念天国与现代分析法学

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1、耶林的概念天国与现代分析法学HartⅠ耶林（RudolphvonJhering）杰出的著作很少被翻译成英文，对此我表示遗憾。这是一出知识悲剧，即便是一流的《罗马法的精神》（GeistdesR?mischenRechts）和《法学中的戏谑与认真》（ScherzundErnstinderJurisprudenz）都没有英译本。我在此将讨论的《法学的概念天国》（ImJuristischenBegriffshimmel）***一文也莫能例外，虽然1951年美国的一本法理学和法哲学文集中收有此文的若干英译片段。我希望有朝一日我们能够对这些著作在翻译方面的缺憾予以弥补。对法哲学感兴趣的

2、英国法律人在阅读耶林这篇才华横溢的短论时，会产生两种对比反差的感受。一方面，他会感到诧异，或对或错地是因为他没想到一位19世纪德国法学家的作品具有如此的才气和情趣。可能除了早期的边沁以外，没有哪位法律领域的英国作家像耶林那样兼具这般轻快的文笔和深刻的见解。在另一方面，耶林此文的英国读者会产生一种似曾相识（déjàvu）、甚至是曾经拜读过（déjàlu）的感觉。对此我将在后面予以解释，而我首先要做的是将耶林所讥讽的智识缺陷进行概括。我认为从中可以概括出五点不同而又关联的法律思想偏差。它们是：1．过度关注抽象的法律概念，脱离了这些概念所适用的现实生活；．对应该考虑在内的社会利益

3、与个人利益，以及在使用和发展法律概念过程中所碰到的其他实际问题视若无睹；3．确信能够认识某一法律规则或概念的本质（dasWesen）和法律结果（dieFolgen），因此我们可以像普赫塔（Puchta）在分析“占有”时那样，“全盘脱离实际效用”，对概念进行抽象的思考。这导致处理问题时的不着边际——我们凭此可以说，占有之类的概念，“在事实上，其本质结果就如同法律”。因此，“（概念）事实与法律同一”（FaktumundRechtzugleich）。4．无视法律的目的与效果，并拒绝“法律为什么是这样”的设问。在概念天国中，“没有人问为什么”，那些因受实用性考虑而被“扭曲”的概念，

4、则被逐入了“解剖病理学概念手册”。（Anatomisch-pathologischesBergriffskabinett）5．法律科学在方法和概念上对数学进行错误的模仿，以致全部的法律推理成了纯数学计算，并于其中通过逻辑推演获取法律概念的内涵。我认为这些就是耶林所想批评的那类法律思考的主要特征。几乎所有的这些法律思考的特征也受到了一位普通法大师的批评，并且所用的措词常常极其相似。英国的法律人从他那儿学得了对自己法律体系的批判手段，但他并不是英国人，而是美国最高法院一位伟大的法官兼法学家：奥利弗·温德尔·霍姆斯。霍姆斯和耶林的思想有许多惊人的相似之处，不过那位美国法学家的批判

5、点显然是独立获取的。的确，新近权威和详细的霍姆斯传记明确记述道，虽然霍姆斯确实在1879年阅读了四卷《罗马法的精神》，但并没有迹象表明他认为耶林对德国法律思想中的“逻辑至福”，表达了类似自己的抗议。这里是霍姆斯的一些名言片句：“普通法并非盘旋在天空中的实体”；“法律的生命不是逻辑，而是经验”；“认为法律系统能像数学那样依据一些一般公理进行运作，是一个谬误”；“谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑”；“一般命题不解决具体案件”，以及“当遇到问题时，单一的逻辑工具是不够的。”霍姆斯关于“逻辑形式之谬误”的批评，受美国哲学家皮尔斯（C.S.Peirce）的实用主义和操作主义

6、的启发。一如耶林对“法之目的”的关心，霍姆斯对实用主义深信不疑，他认为法律人在解释和适用法律时必须时时留意“社会利益”。霍姆斯是美国怀疑主义法学家阵营的精神教父，那些被称为“法律现实主义者”的松散联合，迎来了这一阵营的全盛时期，他们的主要作品发表在二十世纪三十年代。罗斯科·庞德的主要作品在时间上出现在霍姆斯和现实主义法学家之间，庞德坦白承认他读了霍姆斯和耶林的所有著作，而在以“现实法学”（Wirklichkeitsjurisprudenz）取代“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的工作中，此二人是地位相当的开拓者。庞德的名著《法律史解释》和“机械法理学”

7、很明显受了耶林的影响，在其中他用自己的话传达了耶林的思想，并对法律发展仰仗于“对既有的、无视事实真相并常常与事实相抵触的法律概念进行严密的逻辑推演”这一完全错误的信念进行了批评。庞德使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法，如“机械的”、“自动售货机”、“形式的”和“概念主义”。除了这些显著的相似点以外，美国人对概念法学或曰“概念主义”的抨击和耶林的批评在形式上存在差异。耶林所攻击的对象显然不是法律实务者，而是学术界权威的法律阐释者（理论家，Theoretiker）。只有这些人才准许进入法学的概念天国，并且在记忆中