不指定居所监视居住相关适用问题探究

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1、不指定居所监视居住相关适用问题探究　　刑事诉讼法被称为“应用宪法”，“国家基本法之测震器”。刑事诉讼法作为人权保障法，在程序正当化的时代背景下，其重要地位日益突出。刑事诉讼法关系着社会秩序的维护，更关系着犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。[1]正因为如此，在2012年刑诉法修正案中获得普遍认可的是将“尊重和保障人权”这一宪法重要原则写入了新刑诉法。然而，各界对此次全面修订并非全是赞誉，其中，对第73条之争论更为热烈，尤其是对“通知可能有碍侦查的情形，可不通知被监视居住人的家属”这一条文，更是引起了诸多法学家的抨击。何兵教授认为这实质是双规的合法化

2、和扩大化，“双规仅针对党员，异地监视居住针对国民。”仝宗锦教授认为，在家监视居住仅是限制自由，但指定地点则近乎剥夺自由，因此第74条才对此折抵刑期。这实质上是双规的扩大化，以及收容审查的死灰复燃。[2]笔者在此认为有必要对指定居所监视居住的有关条文以及条文中的一些名词、术语进行条缕分析。一、指定居所监视居住的内涵8笔者认为，了解某个名词的概念时首先要了解它所指代的东西，而当我们试图给某个词语下定义时，不仅必须遵循定义的一般规则，而且要符合法律逻辑学上的定义公式，即遵循“种差+属性”。从字面看，指定居所监视居住应当具有监视居住的一般内涵和一般特

3、征，但是也应当有所区别。结合新的条文，笔者试图将指定居所监视居住定义如下：指定居所监视居住是指人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人在规定期间内不得离开指定的居所，并对其加以监视、限制人身自由的一种强制措施。二、指定居所监视居住的决定和执行主体从新刑诉法第73条来看，对涉嫌三类特定的犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。从此处可以看出，指定居所监视居住应存在于侦查阶段，即，不仅存在于检察机关、公安机关侦查阶段，还应包括审判阶段中退回补充侦查。在这种情况下，鉴于人民法院性质上的消极性

4、和中立性，人民法院在侦查过程中无权决定对犯罪嫌疑人指定居所监视居住。我们还应当注意到此条款中“经上一级人民检察院或者公安机关规定”的规定，这些都说明了上文在给指定居所监视居住下定义时，有权决定主体并不包括人民法院，被监视对象不包含被告人的理由。8但是，公安机关作为指定居所监视居住的唯一法定执行主体，其能否成为决定主体并非不存在疑问，有些学者在论及此项问题时认为，“执行机关不得建立专门的监视居住场所，对被监视居住人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他工作场所执行监视居住。”[3]这种观点并非不无道理，公安机关如果有权决定指定居所监

5、视居住，确实极易异化为变相拘禁。因此笔者认为，既然法律规定公安机关有权做出决定，那么在实务中，从保障人权的角度来说，也应当做出如下变通：公安机关指定居所监视居住一律在检察院设置的居所执行。如此一来，其一可以防止公安机关变相拘禁，其二也便于检察机关更好地对指定居所监视居住执行监督。三、指定居所监视居住适用罪名分析根据新刑诉法第73条规定，指定居所监视居住适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”，学界对涉嫌危害国家安全的犯罪之范围并不存在太大的异议，笔者亦认为此处涉嫌国家安全犯罪即指刑法分则第一章危害国家安全犯罪中的14项罪

6、名。引起争议的主要是恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的范围问题。8我国刑法分则并没有专章或者集中的规定恐怖活动犯罪。因此不少人认为此处的”恐怖活动犯罪”主要是指我国《刑法》分则中带有恐怖字样的罪名，即“组织、领导、参加恐怖组织罪”、“资助恐怖活动罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”[4]真正的困难在于，学界并没有对恐怖活动犯罪作出明晰的定义，“罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。由于基本罪状都对具体犯罪本质或主要特征进行了描述，故可以认为，罪名以罪状为基础，包括在罪状之中。”[5]虽然恐怖活动犯罪不可能是一个罪名，但是我们

7、可以从定义中得到该类罪状的轮廓，并因此确定恐怖活动犯罪所侵害的法益。人大常委会审议的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定（草案）》规定：“恐怖活动是指以制造社会恐慌、胁迫国家机关湖综合国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓或者其他手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的，也属于恐怖活动。”恐怖主义活动在刑法领域的体现就是恐怖主义活动犯罪。从这个定义中，可以大致对恐怖活动犯罪的定义有一定的意识。因此笔者认为，指定居所监视居住中恐怖活动犯罪不应当仅仅包括刑

8、法分则中带有恐怖字样的罪名，而应当包括一切与上述恐怖活动定义有关的目的、手段、对象以及危害对应或者相当的犯罪。8与恐怖犯罪活动不同，贿赂犯罪在我国刑法分则中有两处集