域外刑事非法证据证明责任探究

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1、域外刑事非法证据证明责任探究　　2013年1月1日我国新《刑事诉讼法》正式实施，新《刑事诉讼法》围绕非法证据的证明与排除建构起较为完整的实施细则，明确了非法证据证明责任的承担主体以及需要达到的证明标准。时值新刑事诉讼法生效伊始，系统分析国外关于刑事非法证据证明责任问题的立法规定与理论观点既具有学术研究价值，亦可能发挥推进新刑诉法运用落实的功能。一、非法证据的内涵梳理：差别与共性“‘非法证据’的概念界定是适用非法证据排除规则的前提和基础，它决定了排除的对象和范围。在此意义上，‘非法证据’构成了非法证据

2、排除规则的核心要素。”[1]非法证据排除规则在1914年的威克斯诉美国案[2]中被首次阐述，随后经过一系列判例的援引扩充得到发展、完善，“非法证据”的内涵也随着排除规则的发展而得以逐渐达成基本共识。10在威克斯诉美国案中，警方无令状搜查所获得的被告人私人信件被联邦最高法院作为非法证据予以排除，从而以判例的形式确认了非法证据的基本含义。1961年的马普案[3]将非法证据排除规则适用于各州的诉讼案件中，而具有划时代意义的米兰达案[4]则将非法证据的范围予以扩大，即由非法搜查、扣押所获得的实物证据扩展到非

3、任意性自白等言词证据，尽管在这一过程中，非法证据的范围不断扩大，但“以非法手段获得”仍然是非法证据的主要判断标准。“目前美国对非法证据的含义有两种理解：一种是指违反联邦宪法第4修正案取得的证据；一种是指除了违犯联邦宪法第4修正案，还包括违犯第5修正案、第6修正案和其他成文法和判例法所取得的证据。”[5]德国作为大陆法系国家的代表，虽然法律上并未明确规定非法证据排除规则，但却有与英美法系非法证据排除规则功能类似的“证据禁止规则”。证据禁止分为证据取得禁止和证据使用禁止。前者主要禁止不合法的取证行为，包

4、括取证手段禁止、待证主题禁止、调查对象禁止、相对证据禁止等。后者主要禁止某些非法取得的证据在法庭上使用。尽管我国多数学者认为德国的证据使用禁止规则相当于英美法系的非法证据排除规则，但笔者认为证据禁止规则才相当于非法证据排除规则，因为英美法系的非法证据排除规则不仅禁止非法获取证据的使用，也内含禁止非法取证之义。通过对非法证据产生、发展的演进历程以及所内含价值取向的梳理，可见，取证手段的合法性无疑是其重点关注的对象与最基本的衡量标准，该命题固有的理论与实践意义在于应对、防范侦查机关的非法取证行为。二、非

5、法证据证明责任分配的域外考察：可行与必要10两大法系一直以来都是中国法制现代化进程中的重点学习对象，美、英、德、日等国则尤其如此。因此，从可行性与必要性出发，笔者将以上述国家的非法证据证明责任制度为考察对象。（一）美国关于如何证明非法搜查和扣押等违法行为，美国联邦法院的做法是，“提出排除这些证据的证明责任，在于搜查和扣押是否根据令状进行。”“如果控方搜查的合法性是建立在被搜查人自愿同意的基础上，那么控方应当证明这种同意的存在；对于搜查等行为是否实际发生，则由被告方证明，如1939年的纳德翁诉美国案。

6、”《美国联邦宪法》第5修正案赋予被告人以反对强迫自证其罪的特权，“米兰达诉亚利桑那州”一案确立了“米兰达警告”等诸多的程序性措施来保障被告人该项宪法性权利的有效行使。在该案中，“法院将显示被告方在明智地知晓情况下放弃反对强迫自证其罪特权的证明责任赋予控诉方，并且，其后大多数州也相应地要求控诉方承担提供证据的责任和说服责任，来证明被告人自白的任意性。”[6]“但也有些州规定自白应推定具有任意性，如果被告人否认的话，才应当承担证明责任，也有的州认为应当视各种自白而不同，如在被捕后，于执法公务员之前所谓之

7、自白，控方始有举证责任。”[7]（二）英国10在英国，非法言词证据属于法定排除范围，只有非法实物证据交由法官裁量排除。英国《警察与刑事证据法》[8]第76条第2款规定：“在控诉方计划将被告人供述作为指控证据提出的诉讼中，如果有证据表明该供述是或者可能是通过以下不当方式取得的：（1）对被告人采用压迫的手段。（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当拒绝该供述作为对被告人不利的证据被提出，以防止误导陪审团，除非控诉方能向法庭证明该供述并非通过上述方式取得，而且此项证明要

8、达到排除合理怀疑的程度。”另外，本条第3款规定：“在控诉方计划将被告人供述作为指控证据提出的诉讼中，法庭可以自行要求控诉方证明该供述并非是通过上述方式取得的，并将此项条件作为准许该供述在法庭上提出的前提要求。”（三）德国10根据《德国刑事诉讼法典》第136a条的规定，法律禁止违背犯罪嫌疑人、被告人意志自由获取证据，对于违反法律禁止性规定而获取的证据，即使之前已取得犯罪嫌疑人、被告人的同意，也不能作为证据使用。法典没有对证据禁止中的证明责任问题作出明确规定，只是在法典第