非法证据证明责任的分配

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1、非法证据证明责任的分配谭敏涛张小雅电信科学技术第十研究所；东北师范大学摘要：非法证据排除规则在中国的适用走过了艰难的历程，从六部委关于排除非法证据的规定到新刑诉法中细化非法证据排除规则的规定。虽然非法证据排除规则的法律制定速度在提升，法律文木木身也在进步，但依然难以抵挡中国司法现实的糟粕。通过分析非法证据证明责任的分配，我们便发现法律文本的进步丝毫难以抵消公检法三机关在制定新刑诉解释屮为扩权所做的努力。如果，任由公检法三机关秘密制定新刑诉法解释以为自己扩权做准备，那么，刑诉法修改的进步之处将彻底消解，在此，唯有遏制

2、和限制公检法三机关在秘密制定新刑诉法解释中为自己扩权，才可让新刑诉法文木的进步之处有所体现。关键词：非法证据排除新刑诉法公检法扩权之前，六部委联合在2010年7月出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，详细规定了非法证据排除规则在司法实践中的应用，但在两年多的司法实践中，此规定却很少被法院所采纳，究其原因，就在于侦查机关的非法证据所获其多，如果一一将非法证据排除在外，那么，就等于法官彻底否定侦查机关的办案水准，那么，将导致侦查机关和检察机关对法院的更多责任追究。而按照公检法的权力构架，法院在公检法中的

3、权势最小，公安部门的权势最大，而案件最初由公安机关侦破完毕，当移交到法院审判时，被告人己被羁押一段时间，如果再以非法证据排除规则而判处被告人无罪，那么，公安机关和检察院将承担错案责任，如此，基于上述考虑，已被羁押的被告人多般不会判处无罪，而这，也是屮国刑事司法屮无罪判决较少的缘由所在。而在今年，全国人大常委会通过了新修订的《刑诉法》，在此次修法中，关于非法证据排除的规定再次引发世人关注。Z前，屮国虽说有了非法证据排除规则的规定，但在实践中却很少适用，而本次刑诉法修改后，是否会迎来非法证据排除规则的春天，我们还需拭目

4、以待。但通过分析新刑诉法中的非法证据排除法条，我们还是可以大致得出一个结论，法律虽然在非法证据排除规则上有所突破,但是，很难纠正侦查机关业己形成的违法取证手段；再者，法院在面对非法证据时，虽然掌握着排除非法证据的主动权，但基于自身的权势有限，多会顺从侦查机关的非法证据认定，以此将非法证据作为定案的依据。当然，我们这仅是大致的推论，至于最终的新刑诉法适用如何，还需实践的检验来论证。而何以认定非法证据？这是摆在司法实践中的难点之一。新的刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非

5、法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权中请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这即是说，启动非法证据的主动权在审判人员手中，而当审判人员不认为案件存在非法证据时，是否就可以径直否定启动非法证据排除程序呢？再者，虽然，当事人、辩护人及代理人可以申请人民法院对非法证据予以排除，但是需提供相关线索和材料，而如果，未能提供相关线索和材料，或是说，相关线索和材料不被人民法院认定，此时，是否非法证据排除程序就

6、无法启动。这些疑问，恰恰是刑诉法未能予以阐释清楚的地方，即需要我们一一释疑。我们在此吁请，非法证据的启动权首先在于当事人、辩护人及代理人手屮这无可置疑。只不过，当当事人、辩护人及代理人向法院申请启动非法证据后，法院不认为存在非法证据的情形，此时，应该给予当事人、辩护人及代理人一定的救济权，而此救济权的提起应该是向同级人民法院提起复议，或是向上一级法院提起申诉，待到此种程序走完后，案件才能照常进行，如果，案件还处于复核或是中诉阶段，原审案件应该中止审理，以防错案酿成。再者，当事人、辩护人及代理人所提供的线索和材料是指

7、什么？当被告人被关押期间，他能提供何种材料证明检方的证据为非法证据？按照我们现在的初步理解，被告人在被关押期间，多会被刑讯逼供，或是诱供。那么此时，被告人何以提供证据呢？之前，刑讯逼供会有伤疤留下，而现在，刑讯逼供的方式已经外化为没有伤疤，例如以不能睡觉、拿被告人亲人的安危当威胁，给被告人超强度的恐吓等，这时，肯定不会在被告人身上留下伤疤，那么，再让被告人举证证明自己被刑讯逼供，岂不无法举证？在此，我们认为，要想彻底杜绝刑讯逼供的恶习，应该建立起刑事案件侦查阶段的全程录音录像，这样，在任何一个阶段，如果缺少了录音录

8、像，那么，所取得的所有证据一律不得作为定案的依据。也只有这样，才能杜绝侦查机关采用不留伤疤的方式对被告人进行其他方式的折磨。除此之外，我们述需探讨，当侦查机关或是检察院对侦查过程进行依法证明时的证明力问题。如果，侦查机关仅以“情况说明”是否可以作为没有刑讯逼供和非法取证的证据？而此时，法院又如何认定此份“情况说明”的证明效力？在司法实践中，侦查机关多会以未有