理性人：瑞债法中的人像 (2).doc

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1、理性人：瑞士债法中的人像(2)彼德•高赫　　彼德•高赫(PeterGauch)著谢鸿飞译　　四、合同解释、合同补充和部分无效　　A　　11.如果我们从对单个意思表示的解释转向对已经缔结的合同进行解释，我们会再次遇到“理性人”。合同解释的首要目标虽然在于确定当事人的达成一致的真实意思。[79]但是，因为该达成一致的合同意思不能再被(可靠地)查明，所以，在发生解释争议时，[80]必须依据其他的(即客观的)标准来决定。[81]由此，约定的合同内容应当依据“理性的、不犯错误的当事人”(在既定的情形)下，通过使用这些需要进行解释的词语或者其他表示行为表达了什么和想要表达什么来确定。[82]　

2、　这种客观解释建立在通常看法的基础上，即推测真实的合同当事人的意思与作为样板的(“理性而不犯错误的”)合同当事人的意思应一致。例如，以下这条特别解释规则也体现了这一点：在有疑义时，应优先适用合同【用语】的合理意义。[83]但是，只要事实上可以确定一致的真实意思，这一规则就不再适用。也就是说，被确定的(真实)合同意思是决定性的，[84]尽管这种意思可能是“非理性的”。即使确定当事人的行为事实上是“轻率的、愚蠢的、荒唐的”，[85]情况也没有什么不同(其真实意思也是重要的)，虽然这样的一个行为并不符合“理性的、不犯错误的人”的榜样。就此而言，真实的人具有优先地位，并没有被他的榜样所排除

3、。　　B　　12.在个别情形，合同解释可能表明合同出现了漏洞。这是因为当事人对与合同内容有关的法律问题，要不是没有约定，要不是就没有完全约定。如果法律也欠缺相关的[86]任意性规范，[87]那么法官可以也必须以自己【如立法者一样】制定的规则补充有漏洞的合同。[88]在法官补充合同时，也要以“理性人”的形象为准。因为：　　进行合同补充的法官，要以假设的当事人的意思为准。[89]法官必须查明，如果当事人以特定的目的已经缔结了一份具体的合同时，当事人就相关问题的意思会是什么。[90]这里并不涉及当事人当时的真正的意思。因为这种意思(作为被“想象”的事实)根本不能确定。[91]因此，唯一重

4、要的是，当事人作为理性而不犯错误的合同当事人应该有的意思——如果他们做出了规定并在其具体合同中避免了漏洞的话。[92]　　因此，“理性而不犯错误的人”就成了榜样，虽然这仅仅涉及真实的合同当事人的“假设的”行为。对合同当事人“理性的、不犯错误的”行为的期望，明确了如何确认具体的(真实的)合同当事人在既定的情况下应该会约定了什么，这对合同补充有重要意义。　　13.假设的当事人的意思存在于对理性的和不犯错误的当事人的被想象的意思中。它与当事人的真实意思无关，这是很显然的。但它不仅形成了纯粹的合同补充的标准，而且也是裁定这一问题的标准：法官是否要调整合同，以及如何[93]调整合同以适应变化

5、了的情况。[94]毫无疑问，如果把法官调整合同理解为法院补充合同的特殊情况——事实上也是如此，那么，如何改变合同关系是明确的。[95]　　C　　14.瑞士债法第20条第2款中所调整的问题，至少与合同补充问题相类似。即如果引起合同无效的瑕疵“仅涉及一个合同的部分”时，该合同是全部无效还是部分无效。只要当事人对此没有约定，[96]此时起决定重要的又是假定的当事人的意思，这就又涉及“理性人”这一指导形象。因为依据瑞士债法第20条第2款的规定，如果不能认定“没有合同无效的部分，当事人就根本不会订立合同”，那么，合同就仅仅是部分无效，而不是全部无效。而这是否正确，取决于当事人如果在订立合同时

6、已经知道导致无效部分的瑕疵时，作为“理性的、不犯错误的合同当事人”会约定什么。[97]如果依据这种标准能够认定，“如果没有合同无效的部分，当事人就根本不会订立合同”，那么，合同无效就及于全体;否则，依据瑞士债法第20条第2款的词义，按照瑕疵部分无效的情况处理，而合同“其余部分”则有效。　　15.由此，假设的理性的和不犯错误的当事人的意志对于瑞士债法第20条第2款的适用有着重要意义，它决定合同是否全部无效(Ganznichtigkeit)，或者是否限制在只有合同瑕疵部分无效，而合同的其他无需任何变动就生效(直接部分生效)。　　但还可能存在这种假设，即理性而不犯错误的当事人如果知道合同

7、的瑕疵，虽然在没有无效部分的情况下会订立合同，但会对合同内容进行部分修改。举例来说，他们会约定另外一条规则(如确定的合同期限)，或者通过其他方式形成合同的有效部分(如删除个别约款)，以取代部分无效的条款(如一个无效的解约条款)。如果真的如此，那么合同就依符合(理性而不犯错误的)当事人的假定的意思的内容发生效力。[98]摆在大家面前的，就是一个“经过修正”的部分无效，它突破了(sprengt)瑞士债法第20条第2款的文义，但却延续了这一规定的宗旨。[99]　　D　　16