理性人：瑞士债法中的人像(彼德.高赫)

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1、理性人：瑞士债法中的人像彼德•高赫上传时间:2006-8-10彼德•高赫（PeterGauch）著谢鸿飞译一、导言1.如果某人遍览瑞士债法的有关判决和文献，不久他就会遇到一个鲜明的“理性人”形像。无论是合同解释、合同补充、注意义务（Sorgfaltshaftung）还是其他事项，其间始终都存在一个“理性人/合理人（vernuenftige/verstaendigeMensch[1]）作为衡量尺度。”理性人这一神秘的存在体（Wesen）裁定了诸多案件。在论述“法律中的人像”的书中，自然不可或缺。令人惊讶的只是，在瑞士，长期以来，人们都没有把它作为一个大量研究的对象。究竟何以如此

2、，的确是个谜团——如果人们想想，法官为阐明其他东西投入了何等辛劳，而这些东西在现实中同样并不存在。[2]理性人研究方面的滞后，可能主要是因为立法者至今几乎也没有发现“理性人”。[3]所以，瑞士债法（Obligationenrecht，简称OR）只有几处使用了“理性”这一用语；[4]瑞士民法典（简称ZGB）也仅限于在解释“判断能力”时，加入了“符合理性的”进行行为的能力这样的表述。[5]2．本文是为庆祝所写，它虽然不能弥补这一研究上的疏忽，但可能会带来一些思想启迪。文章定位于瑞士债法。[6]因此，本文的主题是严格限定的，否则就几乎不可能完成这一研究。因为在债法外，自然也还存在“

3、理性人”。[7]而且，在国外也有理性人，他在那里甚至得到如下一段颂词（不是很严肃的看法）：总之，（理性人）没有人类的缺点，他没有保留一点恶，没有任何偏见；他不拖拉，脾气不坏，不贪婪，也从不疏忽；对待自己的事和对待别人的事一样。这个完美的、但又可憎的角色，像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”[8]二、理性人的一些特征3.这里所涉及的“理性人”，当然不是血肉之躯，血肉之躯常常还是表现出“不理性”的一面。相反，他是一个假设的形象[9]（一个思想形象）。在法官裁定相关法律问题时，他被用作指导形象，以衡量法律制度对现实的人有哪些期许。血肉之躯

4、（在相同的处境和情景下[10]）应像一个“理性人”那样行为、思考、理解与反应。如果是这样，那么，对于现实中的人而言，这样的问题是很明显的：作为其榜样“理性人”究竟具有什么样的特征。答案比乍看起来要错综复杂。因为“理性人”不单按照“理性”（Vernunft）的要求从事行为。更确切地说，理性人还体现了交易中的诚实信用原则（瑞士民法典，第2条）所要求的其他各种品质。这些品质包含在“理性的”（vernueftig）[11]这一词语中。有时，这个词也单独使用。[12]但是，因为“理性人”的这些品质突破了这一词语的单纯字面含义，（使用其他词语）表达更为精确，例如“理性人”也是“善意的”（

5、redlich）、[13]“恰当的”（korrekt）、[14]“正直的”（anst?ndig）、[15]“正派的”（ordentlich）、[16]“认真的”（gewissenhaft）、[17]“忠实的”（loyal）、[18]“审慎的”（besonnen/réfléchi）、[19]“诚实的”（honnête）、[20]“公正的”（juste）[21]“debonnefoi”、[22]“精明的、符合交易习惯的和善意的”（tüchtig,verkehrsgewohntundrechtlichdenkend）[23]或“勤勉及诚实的”18（diligentethonnête

6、）。[24]有时，也完全不使用“理性的”（vernünftig）这一形容词，而仅仅用“理智的和善意的”（verst?ndigundredlich）、[25]“忠实的、恰当的”（loyal,korrekt）[26]、“恰当的、勤勉的、谨慎、机智、镇定”（correct,diligent,avisé,dotéd‘adresseetdesang-froid）[27]以及（类似的）说法取而代之。另外，在其他一些地方，干脆说成：任何人都应以“理性的方式”（“正派的方式”或“忠实的方式”）去行为、理解或者不做出行为。在这里，重点就不再是人本身，而是人的行为了。[28]4.总之，我们可以相

7、信，“理性人”是这样一个人物，他的身上凝聚着诚实信用戒律对人类的形象的假定。这一形象出现在我们面前的具体形式，是相当多种多样的，只要几个例子就足够说明其扩散之广。依据判例和学说，“理性人”时而是一个纯朴的百姓；[29]时而是一个合同当事人；[30]而且还可能是一个寻求建议的人，[31]一个起重工，[32]一个工人，[33]道路使用者，[34]街道使用者，[35]汽车司机，[36]家父……[37]甚或是一个法官。因为，法官也势必谨慎行为（semontreraprudent）。”[38]这些例子并不是全部，