刑罚积极主义立场下的刑法适用解释

《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、刑罚积极主义立场下的刑法适用解释付立庆*内容提要面对不可避免的刑法规范供给不足现象，刑法适用解释大有可为。但是通过适用解释扩充刑法规范的供给，必须在罪刑法定原则之下厘清其与类推适用之间的界限，在此问题上，迄今为止的主流努力虽瞄准了正确的方向，但仍有进一步推进的空间。立足于刑罚积极主义的立场，根据社会一般人是否会对某种解释结论产生“明显突兀感”来区分类推适用和扩大解释，有助于刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。关键词供给不足扩大解释类推适用刑罚积极主义明显突兀感说一部刑法典所创设的刑法规范体系形成了刑法规范的供给，而现实案件是否有必要通过刑法加以规

2、制，则可谓对刑法规范的需求。总体而言，刑法规范的供给不足或曰供不应求具有不可避免性，因为只要抛弃罪刑擅断而坚持罪刑法定，就必然会因为对明确性的追求而抑制刑法规范的供给，致使其无法充分满足现实需要，体现出滞后性的特征。尽管在立法上进一步提高刑法规范的类型化水平有助于批量性地增加刑法规范的实质性供给，但是再高明的立法者也不可能指望依赖所谓的立法技术包打天下。探讨在不可避免的供不应求的现象之下，能动的司法者所能够施展的空间，是本文的任务。一、警惕借扩大解释之名行类推适用之实的危险倾向面临着突出的罪刑擅断问题的启蒙思想家们只想着如何去限制法官解释法律的权力

3、，他们没有意识到应当划清可以允许的忠实于法律的解释与应当禁止的类推之间的界限。但是，在罪刑法定原则得以确认后，禁止类推问题也就自然而然了。只是需要说明，罪刑法定主义所禁止的类推是不利于被告人的类推，而非有利于被告人的类推适用，尽管一直以来也有反对的声音，但却在德日等大陆法系国家和我国学界都获得了多数学说的认可。就刑法规范的适用而言，在无论如何努力都无法将该当事项的事实纳入到现有法律规定之中时，断然不能借“实质解释”之名行类推适用之实。通常情况下，实质解释(其结局往往表现为扩大解释)与类推适用之间的界限是较为清楚的:例如，对于强行与已满14周岁的男子

4、发生性关系的行为，不但无法在最相类似的强奸罪的框架内得到规制，也同样无法在强制猥亵、侮辱妇女罪等相关条文中得到解决。实践中，对相应的行为已经出现按照故意伤害罪解决的实例。①本案虽然追究了行为人的刑事责任，但是，如果被害人并未达到轻伤以上结果则仍无法追责;而且，若受害人为女性，则按照强奸罪所追究的刑事责任的起点即为3年有期徒刑，按照故意伤害罪处理也会导致处罚上的不均衡。对此问题，解释者无论如何高明，也不可能将“男子”解释为“妇女”。同样，拐卖已满14周岁男子的，无法按照拐卖妇女、儿童罪处理，实践中按照非法拘禁罪处理的，也都存在类似问题。这样的立法本身

5、的硬伤，只能等待立法本身的修改，任何初衷良好的适用解释都无能为力。在上述泾渭分明的场合，不会有人倒向类推适用。但在其他的场合，在扩大解释与类推适用之间的**中国人民大学法学院副教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员。①参见付中:《“强奸”男性致人伤法院首追42岁保安刑责》，载2011年1月4日《法制晚报》。149中国法学2013年第4期界限并非一望便知时，就存在着借实质解释之名行类推适用之实的充分可能:比如，如何理解《刑法》第246条中的“捏造事实诽谤他人”这一罪状描述所能够提供的刑法规范范围?明知是他人捏造的事实而予以散布、传播，以败坏

6、他人名誉的，能否定罪?从行为的法益侵害性上看，是能够肯定其刑事可罚性即刑法规范之需求的，于是问题就变为《刑法》第246条是否提供了相应的刑法规范的供给，而这又落实到刑法条文的解释之中。对此，实质解释论者会尽力通过对法条用语可能含义的挖掘而去为最终的处罚寻找依据，比如认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造，但恶意散布者的行为实际上就等同于“捏造”。但是，如此理解“捏造”的含义，应该说不但超出了“捏造”一词的核心含义，甚至也超出了其可能含义，因为，捏造终归是一种“无中生有”，而散布者所散布的，是一种既存的“有”而非“无”，只不过这种“有”不具有真实性而已，但

7、“不真实性”并非散布者所造成。在本文看来，如果散布者本人对于他人所捏造的败坏他人名誉的事实予以增枝添叶，使得原捏造者所捏造的事实细节更详细、可信度更高的场合，可以评价为散布者通过“二次创作”而为他人所捏造的事实做出了独立的贡献，此时认为散布者实际上参与了“捏造事实”是没有问题的;但除此之外，将明知他人捏造的事实单纯予以恶意散布的行为解释为“捏造”，则超出了一般国民的预测可能性，是一种比较隐蔽的类推。这样的一种理解，实际上是将实质处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法，与罪刑法定原则的要求之间存在距离。借助实质解释之名行类推适用之实的危

8、险，除了体现在对于入罪规范供给的扩大化理解中，也体现在对于加重构成规范适用的理解中。比如，近年来围绕着真正军警人员抢劫该如