论BOT特许协议专项立法的原则定位及内容架1

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1、论BOT特许协议专项立法的原则定位及内容架构孟国碧（广东广州510320）［内容摘要］BOT特许协议的特殊性决定了其既不是国际协议，也不是国内法上的行政合同、民商事合同、经济合同，而是口成一体的独立的合同类型。因而，我国现有的民法、行政法、外商投资法规范都不适用于特许协议。另外，现有的关于特许协议的规范性文件对特许协议的规定存在许多空口和诸多法律障碍。为此，必须对BOT特许协议进行专项立法。专项立法应遵循四项原则，并在此基础上明确特许协议是口成一体的独立的合同类型；应适用东道国法律、通过ADR、仲

2、裁、司法诉讼、行政复议等多种途径解决争端；政府保证不同于民法意义上的债务担保，而是政府的一种履约承诺，专项立法应明确政府授权的范围及政府保证的内容。［关键词］BOT特许协议立法原则立法内容BOT这一•术语，首次由土耳其总理奥扎尔于1984年提出后，作为一种新型投融资方式就立即引起了全世界的注意。目前BOT方式在我国的基础设施建设中的发展方兴未艾。但作为一种多功能的新型投融资方式，BOT在我国的运用述存在许多法律问题，其屮最重要、最基本的问题是对作为BOT-揽子协议的基础的特许协议（乂称特许权协议）

3、的法律性质的认识口始就存在重大分歧，从而引致其法律适用、争端解决及相关的政府保证等方面的问题也无法解决，以致严重阻碍了BOT方式在我国的运用和发展。本文拟首先对长期以来争论不休的BOT特许协议的法律性质进行剖析和澄清，在基础上探讨我国BOT特许协议专项立法的必要性及立法原则的确立和立法内容的架构。一、BOT特许协议的法律性质特许协议与一般的投资合同相比，在主体、客体、内容、法律规范、争议解决等方面都冇自己的特殊性，①这种特殊性导致对其法律性质的争议虽历经百年,至今仍然不休。特许协议的法律性质问题是

4、特许协议专项立法的前提和基础，也是其核心内容，因此必须首先弄清楚这一问题。（-）关于特许协议法律性质的种种观点关于特许协议法律性质的争议主要来自两个方面：一是该协议是国际协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质的协议还是私法性质的协议。围绕这两人问题，理论界主要有以下几种观点：就第一个方而而言，主要冇特许协议是国际协议、国内法契约、混合协议等三种观点。发达国家及发展中国家的部分学者认为，特许协议是国际协议，②绝大多数发展屮国家的学者认为特许协议是国内法契约。③另有学者认为特许协议是混合协议④①姚梅

5、镇主编：《国际经济法概论》，武汉：武汉大学出版社1989年版，第403页。®姚梅镇主编,注1引书，第403-404页。③姚梅镇主编,注1引书，第404-405页。1A.A.Fatorous:GovernmentGuaranteestoForeignInvestors［M］・ColumbiaUniversityPress,1962.34.就第二个方面而言，各国在实践中仍存有很大的分歧，概括起来大致有以下三大类共八种观点：第一类认为特许I办议是公法性质的行政合同，其屮又包括四种观点：即特许协议是一般的

6、行政合同⑤、是类似于国有土地使用权转让的行政合同⑥、是特殊的行政合同⑦、是涉外行政合同。⑧第二类认为特许协议是民商事合同，其中又包括三种观点：即特许协议是特殊的民商事合同、⑨是涉外民商事合同、⑩是类似于政府采购合同的民商事合同。11第三类认为特许协议是经济合同。12（-）特许协议是自成一体的独立的合同类型1.特许协议不是国际协议，但具有国际协议的某些特性无论从理论还是实践中看，特许协议都不可能是真正意义上的国际协议，口但从其特殊性可以看到，它具有国际协议的某些属性：（1）政府作为特许协议一方具冇不

7、可替代性。只要BOT项目的性质是社会公益的基础设施，政府作为项目的发包人资格就无可替代，政府的介入就不可避免。很难想象未经政府许可的个人或金业能和外商签订协议修建一条公路或一座大桥，并且建成后收取过路费、过桥费。必（2）政府承担责任的特殊性。IA1B0T方式客体的特殊性及其巨大的风险，从事BOT项目的投资一般都耍求东道国政府提供一定程度的保证，这些保证本质上屈于政治风险的保证，对于政府在特许I办议屮的保证义务，实际上已经通过大量的双边投资保护协定将其上升为条约义务，将违反特许协议的责任上升为国际责

8、任（3）争议解决途径的特殊性。解决BOT特许协议争端的途径有多种方式，其中提交仲裁机构特别是国际仲裁机构（如ICSID）进行仲裁,实际上是解决国际协议的争端解决方式。2.特许协议既不是纯粹的行政合同，也不是纯粹的民商事合同，也不是经济合同（1）特许协议具有行政合同的某些属性，但与行政合同具有木质的区别之所以有大部分学者将BOT特许协议定性为行政合同，是基于二者在合同主体、内容、客体、目的等方面极为“相似”，但“相似”并不等于“就是”。特许协议的特殊性，决定了它不可能是行政合同，因为