上市公司监管的法律理念

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5、仅就若干相关问题，谈谈个人的一些体会和思考。　　一、关于如何借鉴国际先进经验　　借鉴国外同行先进经验对于提升我们监管水平之意义毋需赘言，但如何将国际惯例和国际规则本土化却是值得深入研究的问题。　　由于美国在国力、语言、留学生人数等方面的压倒性影响，人们很容易将美国的做法等同于国际先进经验。但据我们观察，美国上市公司治理的核心问题是，由于股权高度分散和各州公司法关于董事会与股东之间权力分配的历史传统及实际做法，导致董事会和管理层过于独立于股东而形成的监守自盗;而我们的最大问题是，董事会和管理层过于不独立，很易受控于个别股东或股东集团而形成的唯该股东或股

6、东集团利益而非公司利益至上的问题。易言之，美国的公司实践所面临的主要矛盾是股东和管理层之间的矛盾;而我们很少出现董事会和管理层违背主要股东意志的情形，面临的是大股东欺压中小股东的问题，公司实践中的主要矛盾是大小股东之间的矛盾。这种状况并不因股权分置改革的完成而在短期内有根本性变化，即使公司由国有控制转变为非国有控制，也仍然会表现为个人或家族控制。父业子承仍是中国人的传统商业伦理观。　　显然，由于背景的巨大差异，在其现有土壤下发展和完善起来的美国公司与证券法规则不一定能够适应和完全解决我们的问题。必须在对两方面的情况都进行相应分析和了解后，才能有效地借

7、鉴和内化其他国家的先进经验。如果简单地照搬照抄，可能达不到预期效果。例如，前一阵看到有人依照美国公司的classboard(又称staggeredboard，董事会中董事任期错开，每年只能改选其中一部分如三分之一的董事)，为国内上市公司也设计了同样的反收购措施。其实，这种反收购措施根据中国公司法基本起不到什么太大的反收购作用。它之所以在美国能成为一个广为采用且行之有效的反收购措施，是因为美国相当多的州公司法，包括拥有绝对影响力的特拉华州公司法(美国所有上市公司和财富500强企业中，约有60%的公司注册在该州并适用该州公司法)，允许公司章程规定，未经董

8、事会审议通过不得修改章程、更换董事等，甚至是何时召开股东大会、股东大会审议什么议题都由董事会说了算，股东是无