论指导案例的参照效力—基于1545份已公开裁判文书的实证分析

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1、论指导案例的参照效力OnReference作者：作者简介:原文出处:内容提要:期刊名称:复印期号:关键词:——基于1545份已公开裁判文书的实证分析EfficiencyofGuidingCases:AnEmpiricalAnalysisBasedon1545ArticlesofPublicJudgment张华张华，山东大学法学院研究生，山东省人文社会科学研究基地“山东大学法律方法与立法学研究中心”研究人员。《甘肃政法学院学报》（兰州）2018年第20182期第页指导案例参照效力模糊，相关主体对参照效力的定位、参照对象及标准等缺

2、乏统一理解。指导案例的总体参照率低迷，参照效力受到案例数量、审级制度、案件类型、案例说理程度等因素的影响。回应现实、遵循规律，明确指导案例的参照效力属性、增加案例数量、调整案例成分、强化类比技术与修辞方法等措施，是提升与保证指导案例参照效力的一条可能进路。《诉讼法学、司法制度》2018年08期指导案例/参照效力/运行规律/效力保障标题注释:基金项目：本文系国家社会科学基金青年项目《指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究》（项目编号：15CFX006）之阶段性研究成果。自2011年12月20日第一批指导案例发布以来，最高人民法

3、院已连续发布了17批92个指导案例，案例指导制度在实质上运行了6年多。案例指导制度设立的初衷在于实现同案同判、同法同解，为司法活动提供合理预期。但此目的能否实现及实现程度，皆取决于指导案例本身的参照效力。因此对本身笼统而模糊的〃参照效力"进行评析,梳理、明晰〃参照效力"的典型特征与运行规律,提出参照效力的保障方法，对于真正发挥指导案例的实效而言,是一项相当紧迫的任务。一、何谓参照效力：具体形态与基本内容（一）参照效力的具体形态在案例指导制度中,参照效力属何种效力是最引人关注的问题,也是争议最大的问题。《最高人民法院关于案例指导

4、工作的规定》（以下简称《规定》）将指导案例的效力定位为〃应当参照"，可惜无法辨别究竟是侧重于具有强制色彩的〃应当"还是侧重于具有裁量可能性的〃参照"。①雷磊认为"大多数官员与学者认为指导性案例具有事实拘束力"。②而吴建斌则断言"有关指导性案例研究的文献不断涌现,强调其具有拘束力的学者已经不多。”③人们在案例指导制度建立之前就已经开始讨论其参照效力,建立之后该问题依然悬而未决。“应当参照"的效力定位非但没有起到澄清作用，反而引发了更大的词义争端。④在中国知网，笔者分别以"指导案例的参照效力〃、〃指导性案例的参照效力〃、嗪例指导制

5、度的参照效力"为主题，截至2017年5月1日，检索到发表于正式期刊上的文章数量分别为38篇、36篇、39篇。除去其中的重复文章，共有54篇文章的主题与本文相关。统计后发现，绝大部分文章都认为指导案例应当具有较强的效力。在54篇相关文章中，认为指导案例仅具说服力的文章只有2篇，比例仅为3.7%。⑤其余52篇文章皆或多或少地认为指导案例应当具有某种程度的拘束效力，属于绝对的多数。尽管拘束力说处于主流地位，但对于拘束力的具体类型却聚讼不已，无法确定究竟是法律拘束力还是事实拘束力。而两种拘束力的主要区别在于有无法律的明文规定，前者基于

6、法律的明确授权而获得法律效力，后者则基于审级制度、奖惩机制等而在事实上具有拘束力。⑥值得一提的是,无论有关参照效力具体类型的争议如何激烈,均无人否认法官的回应义务。也即参照效力应当是一种完全（完整）的效力，人们对此问题的看法并无二致。有关指导案例参照效力具体形态的讨论之所以重要，是因为它能告诉我们应该如何运用案例，提升司法的正当性。但案例指导制度从根本上讲是实践性很强的制度，仅凭某种学说很难给出一个令人信服的结论，应重视通过实践的考察。⑦为此我们以较权威的中国裁判文书网为数据来源，将时间限走为第一批指导案例发布之日的2011年

7、12月20日至2017年5月1日，分别以"指导案例"、"指导性案例"、〃案例指导制度〃为关键词进行全文检索,各得文书1469份、1227份、7份。除去其中的重复文书、不符合条件的文书,共得文书1545份。⑧在1545份裁判文书中，有3份文书为双引用，也即同一份文书参照2个指导案例、包含2个独立的参照行为。⑨逐份统计分析后发现，实践中的指导案例往往只产生了不完全效力，也即当事人等法院以外的主体提出了参照要求但法院并未回应，参照效力残缺不全。只有较少情况下产生了完全的效力，也即法院对其他主体的参照要求予以回应，从而产生完全的参照效

8、力,抑或法院主动参照案例而对法院本身和其他主体均施以影响,从而产生完全的参照效力。而前述拘束力与说服力其实也就是完全效力的两种类型。具体而言，在1545份裁判文书的1548次参照行为（"参照行为〃是"涉及参照问题的行为"的简称，下同）中，不完全效力有886次，占据了57.24