对外申请的保密审查(专利知识讲座129)韩晓春

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1、专利知识系列讲座韩晓春129、对外申请的保密审查对外申请的保密审查制度，是第三次修改专利法新增加的一项内容。规定在2009年生效的专利法第20条：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查”。“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权”。为了落实专利法第20条的规定。2010年生效的实施细则第8条规定：“专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型”。

2、同时，还规定了审查程序。一、修改前的相关规定前三部专利法在该问题上的规定大体上是相同的，如2001年生效的专利法第20条的规定是“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定”。其目的在于防止涉及国家安全或重大利益需要保密的技术被通过向外国申请专利而公开，该立法本意无疑是正确的，即向外申请专利前中国专利局先审查一下，如果发现需要保密的，就拦住不再向外申请。但该规定在操作中缺乏可行性。一是先向中国专利局提出的申请需要经一

3、定的时间和程序才能进入保密审查。而在此期间申请人可能已经通过巴黎公约的途径向外国提出了在后申请，并且要求中国申请的优先权。当然，逻辑上讲，在此期间如果发现需要保密，可以通知申请人撤回向外的申请，但毕竟损失已经发生了。第二是有一些客体中国专利法是不保护的，如植物新品种。但有些国家的专利法给予保护，如美国对某些植物新品种给予保护。在这样的情况下，申请人先向中国专利局提出专利申请，只是为了获得优先权，在取得受理通知书后，不再缴纳申请费，该申请将视为撤回。基于申请人没有缴纳申请费，该申请不会进入审查程序，自然进行保密审查的目的

4、达不到。第三是假如申请人未先向中国专利局提出专利申请，而是直接向外提出申请，也没有什么后果。尽管这种情况极少，因为中国申请人占领外国市场的技术，总会占领本国市场，并通过优先权向外提出申请。但在逻辑上仍存在直接向外国申请的可能。通过专利合作条约提出的申请，基于是通过中国专利局作为受理局的途径，因此，在国际阶段我国可以进行相应的保密审查，原规定也允许可以直接提出国际申请，只要进入中国，就算满足了先向中国提出申请的条件。第四是原规定缺乏保密审查的具体标准和程序，只是在2001年专利法第20条加了一句“并遵守本法第四条的规定”

5、，意思是向外申请的内容不得“涉及国家安全或者重大利益”，但没有具体的程序保障。第三次修改专利法正是为了克服上述问题而进行的。鉴于先向国内提出专利申请流于形式，干脆取消了该程序。同时，取消了该条规定的向外申请专利必需委托国内代理机构，但与保密审查无关，主要是为申请人提供更方便和经济途径。二、对修改后条款的理解和解释从修改后第20条的字面规定来看，需要进行解释。一是规定的“外国”，应当作扩大的解释，即不仅包括外国，还应当包括境外。因为香港和台湾也应当包括在内。二是在“中国完成的发明或者实用新型”，应当作限缩性解释，即不包括

6、在香港、澳门和台湾完成的发明创造。原因也很简单，上述地区仍属于我们对其进行保密的范围，自然在该地区完成的发明创造对于大陆来讲不存在保密问题。当然，上述地区无疑属于中国的一部分，但仍属于一国内不同的法域，仍属于境外。另外，在逻辑上也要与对上述“外国”的解释保持一致。三是“任何单位或者个人”，对该规定的解释是最具争议的。笔者认为，区别不在于“任何”两字，因为“中国单位或者个人”逻辑上是包括“任何”的，关键是对“单位”和“个人”的解释。除了在对外保密问题上使用了“单位”和“个人”的概念，在专利法中有多处均使用了“单位”和“个

7、人”的概念。如申请专利的单位和个人，个人包括中国自然人和外国自然人，单位包括中国法人和外国法人等。而在强制实施许可中规定的申请强制实施许可的单位和个人，应当理解为仅限于中国单位或个人，不包括外国自然人和法人。因为实施中国专利要在中国实施，不存在在外国强制实施的问题。显然，在上述两种情况下，也不必加上“任何”一词来限制。但对专利法第20条中的“单位”和“个人”应当如何解释呢？笔者的观点是，法20条规定的“单位”和“个人”的范围和法4条规定的“单位”和“个人”的范围应当是相同的，理由如下：1、“个人”，显然应当限于中国自然

8、人（中国公民），不包括在中国有住所或者没有住所的外国自然人（外国公民）。从保密范围上分析，外国自然人本身就是我们保密的对象。涉及国家安全或重大利益的秘密是指中国的国家安全和重大利益，而不是外国自然人国籍国的安全和重大利益。每个公民均有忠于自己国家的义务，或者说均没有忠于其他国家的义务。因此，如果中国的保密发明创造被外国自然人获知了