浅析正当防卫中的主观要件

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1、浅析正当防卫中的主观要件摘要目录导言…………………………………………………………1浅析正当防卫中的主观要件导言《中华人民共和国刑法修正案（八）》的通过与实施，是我国刑法改革里程碑意义的新起点，为我国刑法改革指明了方向，体现了我国刑法的进一步完善。但是，我国的刑法理论并不完善，在理论上还存在一定的问题和争议。例如，运用传统的犯罪构成四要件来评价一个犯罪行为的时候，违法阻却事由并不包含在四要件中，简单来说，违法阻却事由处于一个比较尴尬的地位，因为不知道放在哪个环节中分析。我认为这是一些传统刑法理论中一个不够科学的体现。刑法

2、不同于其他法律的一个明显的特征在于存在一些犯罪排除的现象，例如正当防卫、紧急避险、自救行为和自损行为等等，虽然以上的行为都侵害了一定主体的权益，但是由于缺乏社会危害性，因此不构成正真意义上的犯罪。其中，正当防卫更为特殊，是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一，属于刑法所倡导的行为。而且，正当防卫行为在侵害相对人利益的同时还受到法律的保护，因此，法律也给予正当防卫严格的限制，以防止行为人披着正当防卫的外衣堂而皇之的侵害他人权益。正当防卫也有着很强的时效性，对于行为人

3、的主观要件分析显得尤为重要，更是区别正当防卫和犯罪的重要界限。一、正当防卫概述正当防卫是刑法赋予公民的一项重要权利，是鼓励公民积极与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。这项权利的出现，是国家维持正常秩序的需要，根据不同国家的需要制定不同的法律，要研究正当防卫，必须结合相应的法律条文来进行。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”我国刑法理论对于正当防卫的构成要件有着不同的观点，

4、如四要件说、五要件说、二类条件说、二方面条件说等，我国刑法理论界的通说为五要件说，通说认为，正当防卫成立的条件为：1.主观上具有防卫意图，包括防卫认识和防卫意志，指行为人必须要意识到有合法权益正在遭受侵害，并且为了保护这种合法权益而反击侵害的心理状态。2.防卫起因，指合法权益正在遭受不法侵害。3.防卫时间，指从不法侵害开始到结束之间的进行过程中。4.防卫对象，即正当防卫只能针对不法侵害人本人。5.防卫强度，必须在合理的范围内，否则就会构成防卫过当。正当防卫又分为两种：一般正当防卫和特殊正当防卫。一般防卫是针对正在进行的

5、其他不法侵害所进行的防卫，具有一定的防卫限度，一旦超过，就会引起防卫过当的问题。一般来说，正当防卫的限度在于，公民在进行正当防卫的时候，不能超过必要的限度而不适当的损害其他法益，从而造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定的条件。特殊防卫，也被称为无限防卫、绝对防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的法律上没有强度限制的防卫行为，不存在防卫过当的问题。因此，分析清楚防卫人的主观意图，对于界定行为属于正当防卫或是防卫过当、是否属于防卫权的滥用有着重要的意义。而在防卫过当的主观罪过形式上，我国刑法无论在理论上还是实践

6、上也没有作出明确的规定，因此，对于防卫过当的定性也带来了一定的困难。二、对于主观构成要件的思考（一）正当防卫中的防卫认识与防卫意志对于正当防卫的主观要件的内涵到底应该如何理解，即它的含义是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为的时候在主观上必须具有防卫意图，这一点，在国外刑法学理论上，长久以来都存在着争议。我们知道，防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的

7、。事实上，绝大多数防卫人都具有防卫意识，但刑法理论上对防卫意识是否必要存在着争论，“防卫意思必要说”认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是这样，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。“防卫意思不要说”认为只要行为符合正当防卫的客观条件，即使行为缺乏违法性的根据，不具有违法性，故不成立犯罪。长期以来，我们对某行为的违法性进行分析时，行为无价值论有着重大的影响，因此，在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直有着重要的地位。笔者认为，“防卫意思必要说”更为合理，因为正当防卫的主观方面就是具有防卫意图，它的内容就是防

8、卫认识与防卫目的的统一。而我国1997年修订以后的刑法基本上支持了“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。我国司法实践部门也深刻贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。（二）对防卫过当的行为进行的防卫我国刑法规范所追求的正义价值，体现在刑法既是善良人的