金梦圆司法考试2013法理讲义 (6)

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1、2、当代中国法律解释体制：一元多级的法律解释体制。表七解释对象解释机关解释权限⑴法律的规定需要进一步明确具体含义全国人大常委会⑵法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据最高法院属于法院审判工作中具体应用法律的问题法律最高检察院属于检察院检察工作中具体应用法律的问题不属于审判和检察工作中的其他如何具体应用法律国务院及其部门的问题地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充省级人大常委会地方性法规规定省级政府主管部门地方性法规如何具体应用的问题注意：⑴国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会

2、和省级人大常委会可向全国人大常委会提出法律解释要求（两央、两高、两委）⑵全体常委过半数通过，常委会公布。（3）最高法院和最高检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定29、以下说法错误的是：Ａ．全国人大常委会针对刑法所做的法律解释，其位阶低于刑法修正案Ｂ．较大市人大常委会解释其自己制定的地方性法规C．全国人大主席团公布法律解释案D．省级人大常委会有权提出法律解释的要求专题三、纵向的动态分析一、法的起源1、各种学说：神创说、暴力说、契约说、发展说（人的能力、精神）、合理管理说。2、法产生的根

3、源：（1）经济根源：私有制和商品经济的产生，（2）阶级根源，（3）社会根源：社会的发展。3、法产生的主要标志：国家的产生、权利义务观念的形成、法律诉讼和司法的出现。4、法与原始社会规范的主要区别：产生方式、反映的利益和意志（统治阶级，全体成员）、保证实施的力量（国家强制力，传统、领袖魅力、社会舆论）、适用范围（主权、血缘共同体）。5、法产生的一般规律：（1）个别调整到一般规范调整再到法的调整，（2）习惯到习惯法再到成文法，（3）与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立。二、法的历史发展1、法的历史类型是按照法

4、所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志不同，对法的分类：奴隶制、封建制、资本主义、社会主义法。2、法的历史类型的更替的根本原因是社会基本矛盾的运动，通过阶级斗争和社会革命实现。3、资本主义法：（1）产生标志：商法的兴起、罗马法复兴、资本原始积累的法律的出现、宪法性法律的产生（2）资本主义法的发展：自由资本主义——垄断资本主义，个人本位——社会本位。4、法的继承：不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。注意：不同历史类型继承对象：社会公共职能、法律形式、原则、概念、技术5、法的移植：同一时代、不

5、同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植注意：国外法和本国法之间的兼容性，法律体系的系统性，适当的超前性。30、下列说法不正确的是？A．法产生的标志之一是人们之间出现了你的、我的之类的观念，B．原始社会规范是自发产生的，具有规范性、但是却缺乏强制力C．法的继承与法的移植的区别在于，法的移植针对的是同时代的法，而法的继承注重的是不同法系的法之间的延续和继受D.法的阶级性并不排斥法的继承性三、法的传统：1、法系：根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。历史上存在过的法系：印度、中华、伊斯兰、民法、普

6、通法，后两者最有影响力。表一大陆法系与英美法系法系民法法系（大陆法系）普通法系（英美法系、判例法系）古罗马法传统（欧陆国及以英国中世纪的法律尤其是普通起源殖民地、苏格兰、魁北克）法为传统（英美及其殖民地）相同点经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等法律思维方式演绎型思维归纳型思维，注重类比推理法的渊源制定法为主制定法、判例法不法律的分类公法和私法普通法与衡平法同诉讼程序纠问制对抗制点法典编纂法典编纂不倾向进行系统的法典编纂法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同31、关于大陆法系和英美法

7、系的主要区别，以下哪些是错误的？A．大陆法系的法律渊源以制定法为主B．英美法系区分公私法C．英美法系国家不倾向于进行系统的法典编纂D．英美法系因为采取对抗制，法官居中裁判，故对于法律推理方法有严格要求，主要使用演绎推理。2、法律意识：法律心理与法律思想体系32、以下属于法律意识范畴的是：A.小张认为网络属于虚拟世界，现实中的法律不能管辖B.张海超为了证明自己的确是职业病，做出了开胸验肺的行为C.小吴自幼胆小，对法律更是畏而远之，他认为法律是处罚坏人的，是碰不得的。D.农民工苗翠花采取外交部开新闻发布会的方式

8、讨薪四、法的现代化法的现代化的动力和类型：（1）内发型：特定社会自身力量产生的法的内部创新。自发的、自下而上的、缓慢的、渐进的变革。如英国（2）外源型：社会受外部力量冲击引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化的革新。如中国。现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且表现为正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争。特点：被动性（外来因素启动）；依附性（工具性）；反复性。成功的关键：外来法