法律文化与法律移植中西古今之间

《法律文化与法律移植中西古今之间》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、万方数据法律文化与法律移植：中西古今之间高鸿钧。自传统社会，就出现了法律的跨文化和跨国家的传播和流动。在比较法学领域，研究者通常把这种法律的传播和流动称作法律移植。法律移植不仅涉及政治、经济、宗教和社会等外部因素，而且涉及法律文化。本文拟探讨法律文化与法律移植的一般含义，重新思考中西古今法律文化的异同及其与法律移植的关系。一、法律文化与法律移植一般观察自从弗里德曼在1969年正式使用“法律文化”[1)的概念以来，这个概念便开始流行起来。与文化的概念一样，法律文化的概念也有广义和狭义之分o[2】广义的法律文化是指所有法律现象，包括法律器物(刑具、监狱和法袍等)、法律制度和法

2、律观念。法律器物是以物质形态体现的法律制度，因而也可以归入法律制度的范畴。在西方，将法律文化等同于法律传统的观点，就采用了广义法律文化的概念。狭义的法律文化概念由弗里德曼所主张，它是指社会中植根于历史和文化的法律价值和观念o【3】这种法律价值和观念不仅包含占主导地位的法律理论或意识形态，而且还包括大众的法律态度、观念和意识。在20世纪80年代后期，法律文化的概念进入中国之后，得到了比较法学、法律史学和法理学界广泛运用。就其含义而言，基本上沿袭了广义和狭义两种进路o[4】笔者坚持狭义的法律文化概念，其理由有三。一是像广义的文化概念一样，广义的法律文化概念包含了所有法律现象，

3、过于宽泛笼统，对于法律的内在要素缺乏分析上的可操作性。它适合于描述初民社会的法律现象，不适合描述其他社会阶段的法律现象。二是在某些社会，正式的法律制度和社会成员的法律观念之间分化开来，两者并不必然密不可分，广义的法律文化概·清华大学法学院教授。本文得到了华东政法学院国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植——新语境、新趋势与新范式”(批准号07GBZI)的资助，特致谢忱。(1][美]L．弗哩德曼：《法律文化与社会发展>。[L．Friedman，“LegalCultureandSocialDevelopment”。LawandSo-cietyReview，6

4、(1969)，P．34．]．(2】[美]H．w．埃尔曼：《比较法律文化》。贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第9一15页；[意]奈尔肯编：《比较法律文化论>，高鸿钧、沈明译，清华大学出版社2003年版，第17-62页。【3)同注1引书。【4]参见刘作翔：<法律文化理论>，商务印书馆1996年版。·12·万方数据法律文化与法律移植：中西古今之间高鸿钧念没有反映出这种分化。三是法律文化概念本身有些模糊，需要限定和解释。正如有的学者所指出的那样，如果这个概念不加限定，随意使用，有人就会把许多难于解释的法律现象都笼统归于法律文化，(5]而这实质上等于变相回避问题。因此

5、，本文的“法律文化”概念是指法律现象的价值和观念之维，区别于法律现象的制度(法律器物、组织机构、人员以及规则等)之维。“法律文化”的概念标示法律的意义之维，“法律制度”的概念反映法律的功能之维。自从英国学者沃森用“法律移植”(6)的隐喻来描述法律的跨文化和跨国家传播和流动现象以来，学界对这个隐喻的使用产生了诸多争论。一些人赞成采用这个隐喻，而另一些人则反对使用这个隐喻，主张用“法律借用”、【7】‘‘法律刺激”(8]或“法律的输入与输出”[9】等隐喻取而代之。但总体而言，各种替代性隐喻在效果上并不比这个隐喻更能准确、生动和形象，因而“法律移植”的隐喻得到了学界广泛的接受和运

6、用。有鉴于此，笔者拟沿用这个隐喻。还需要指出的是，法律移植一般是指法律制度的移植，但有时也会涉及法律文化的移植。在法律文化与文化的关系上，沃森认为，法律移植只是规则的迁移，规则具有自治的属性，因而文化、法律文化对于法律移植并不构成障碍，至少私法领域的移植是如此o【10】法国学者罗格朗与上述观点针锋相对，认为法律规则是文化的组成部分，任何文化都是特定历史或传统的产物，因而法律文化以及一般文化构成法律移植不可逾越的障碍oCll]意大利学者奈尔肯认为，以往关于法律移植的一些研究过分关注法律文化对于法律移植的影响，因而夸大了不同社会法律的差异和法律移植的难度o[123哈丁在对东南

7、亚法律移植进行深入研究之后得出结论说，对于法律移植来说，文化或法律文化虽然可以作为解释法律移植成败的因素，但最重要的因素毕竟是政治和经济制度，而“文化妨碍法律移植的观念”不过是某些国家“避免受到国际法律发展影响的烟幕”，所谓的“法律文化困境”实际上并“不是一个真实和现实的问题”oCl33笔者以为，上述观点都存在某种偏颇。法律移植不仅涉及规则的移植，而且涉及规则以外其他制度的移植，例如法律器物、司法组织模式和程序机制等。法律靛度并非与法律文化没有关联，而是存有不同程度的关联，这因不同的文化类型和不同的社会发展阶段而异。因此，沃森