浅谈法律移植与中国传统法律文化

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1、浅谈法律移植与中国传统法律文化法律移植与中国传统法律文化论文导读：本论文是一篇关于法律移植与中国传统法律文化的优秀论文范文,对正在写有关于法律论文的写有一定的参考和指导作用,摘要法律移植是国家创建法律过程中的常见现象，但是，法律移植中，接受国传统的法律文化与所移植的法律文化不可避开地产生冲突，在移植外国法律的条件下，传统的法律心理、法律意识和法律观念仍然渗透在社会生活的各个领域。本文通过对中国传统法律文化的分析以及对中西法文化进行比较，研究法律移植与中国传统法律文化之间的关系，分析法律移植借鉴外国法的

2、过程中，中国传统法律文化所起的作用及其在实践中的体现。进而得出结论：法律的移植必须与中国内在的传统文化特质相契合，与中国特有的社会道德相契合，这是法律移植必须坚持的一个基本认识和立场。　　关键词法律移植传统法律文化西策略律文化法律融合　　简介：周雪霏，深圳市福田区人民检察院助理检察员。　　1009-0592（2013）05-007-03　　法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程。自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避开不了法律之间的移植理由。近代以后，法律移植的现象更加普遍，如法国移植

3、古代罗马法，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律。第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两系的法律，等等。法律移植并非中国独有的，而是各国家、各民族文化交流的必定结果。法律移植中，接受国传统的法律文化与所移植的法律文化不可避开地产生冲突，在移植外国法律的条件下，传统的法律心理、法律意识和法律观念仍然渗透在社会生活的各个领域，在借鉴外国法律、实现我国法制现代化的进程中，如何处理西策略律文化对我国法律文化的冲击以及如何看待传统法律文化在现代法制中的地位和作用，具有重要

4、的理论作用和实践作用。　　一、中西法文化的比较　　法律文化是一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法律现象有关的制度、意识和传统学说的主要内容。①一个国家要移植另一个国家或地区的法律，吸收另一种法律文化，不可避开地要对吸收国与被吸收国的法律文化进行比较，以发现两者之间的异同，以便对移植成功的可能性以及移植的效果进行预测和分析。我国法律的移植主要是对西策略律的移植，因此，这里主要分析中国传统法律文化与西策略律文化的关系。　　（一）关于中国传统法律文化　　中国的法律文化经历了数千年的发展，

5、具有鲜明的中华民族特色。关于中国传统法律文化的基本特征，学术界的看法并不一致，但在如下一些方面，学者们的认识是比较一致的，即“诸法合体，以刑为主，诸法合流，法自君出，德主刑辅，天人合一，家庭本位，效法古圣，人治，以刑去刑，追求无讼等。　　概括地说，中国传统法律文化具有如下特征：　　1.强调以仁义治理国家，重视礼法结合。　　2.提倡家族主义、亲亲、尊尊、忠孝等思想。　　3.主张以德、刑两者维护统治秩序。　　（二）中西法文化的比较　　相比较之下，西策略律文化却有着截然不同的表现。就法律是什么这一理由的回答

6、中，就可以看出其差异。西方人认为：“法律是最高的理性，是从自然生出来的，指导应该做的事，禁止不该做的事。”（西塞罗语）。古罗马法学家塞尔苏斯认为：法律是善良公正之术。这与中国传统法律文化中的“法自君出”、“法即罚”、“法即刑”的概念截然不同。由法的概念引申出的关于法的性质和功能的描述中，中西法文化也有着当然的差别。西方认为，“法律是善良公正之术”，“法律所以确定权利、保护权利，而权利及法律确定所保护的利益”。“法律的目的在于达到一个科学管理、个人权利得到保障的理想状态”。②西策略律始终贯穿着正义、自由

7、、平等的法治原则，与中国封建社会奉行的专制、特权、宗法、家族主义传统形成鲜明对比；在法律体系方面，西策略律一开始就被划分为公法与私法，而中国传统法律文化由于公私法不分而缺乏西策略文化所具有的独立人格、个人自由，个人地位只能存在于家族群体与等级之中；西策略律注重法治，重程序，而中国传统法律重人治、重实体公正；在法的价值取向方面，“正义”是西策略律文化的价值追求，在“正义”价值目标的引导下，西方社会主体形成了普遍的自由、平等、公平、和权利至上的观念及法律信仰，而中国传统法律文化的精神是人治（专制），“无讼

8、”是中国传统法律文化的价值取向。在传统中国，法律就是君主统治臣民的工具，中国传统法律文化实质是一种工具主义文化。法律工具与礼教结合，要求人们按照“礼”的规则行事，使人们形成“忍为尚”的法律心态，社会缺乏普遍的正义追求。　　二、传统法律文化对法律移植与现代法治建设的影响　　在讨论法律移植与中国传统法律文化这一论题下，上述对中国法律传统文化的列举与对中西法律文化的比较并非画蛇添足。传统文化是一种最为柔韧、最为坚强的存在，随着我国法制现代化改革的进程，中国的法