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《公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架_罗培新》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架*罗培新内容提要为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新5公司法6诸多法条用语的/暧昧0和/含糊0,反映了立法者对这一问题的认识不够清晰,对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决,造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以类分,并区分初始章程和后续的章程修改,努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,
2、在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。关键词公司法标准合同强制性任意性一、问题的提出修葺一新的5中华人民共和国公司法6(以下称新5公司法6),已于2006年1月1日起全面实施。这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为/21世纪最先进的公司法¹,,它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。0的确,新5公司法6相较于修订之前的旧5公司法6,可谓脱胎换骨:旧5公司法6230条,被删除46条,增加41条,修改的条款则多达137条,最后新5公司法6总计219条。无论是具体制度设计,还是抽象的立法理念,均经历了浴火重生的过程。学者盛赞
3、新5公司法6,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。据笔者统计,/可以0、/由公司章程规定0、/依照公司章程的规定0、/全体股东约定,,的除外0等任意性字眼,在新5公司法6中总共出现119处,旧5公司法6中此类字眼则仅出现75处。这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新5公司法6既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。然而恰恰相反,新5公司法6一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高
4、管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。据笔者统计,/应当0、/不得0、/必须0等强制性字眼,在新5公司法6中总共出现271处,旧5公司法6中此类字眼出现了243处。*华东政法大学教授、博士生导师。本文系国家社会科学基金项目/公司治理法律制度研究0(项目批准号06CFX013)的阶段性成果之一。¹江平、赵旭东、陈甦、王涌:5纵论公司法的修改6,法大民商经济法律网(http://www1ccelaws1com),2006年6月6日访问。69中国法学2007年第4期(新旧5公司法6规范类型统计,可参见表1)表1新旧5公司法6规范
5、类型统计表新5公司法6旧5公司法6任意性规范字句/可以088处60处/公司章程另有规定的除外03处0处/公司章程规定的(职权等其他事项)010处5处/由公司章程规定011处10处/依照公司章程的规定05处0处/全体股东约定,,的除外01处0处/经股东会或者股东大会同意,还可以01处0处强制性规范字句/应当0178处136处/不得06561/必须028处46处新旧5公司法6中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下:以上统计的法条,因带有言之凿凿的话语符号,其任意性抑或强制性昭然若揭。然而,新5公司法6还有许多法条,由于用语/暧昧0或者/含糊0,对其属性的判断面临重重困难。以下兹
6、举三例:例一:新5公司法6第45条规定,有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;第109条规定,股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。以上规定,并未缀以/可以0、/由公司章程规定0、/依照公司章程的规定0、/全体股东约定,,的除外0等任意性字眼,也未冠以/应当0、/不得0、/必须0等强制性字眼,这为判断该法条的属性带来了70公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架挑战。江平教授在论及这一问题时,谈到有人认为既然没有/章程另有规定的除外0,法条中的/为0字,就应当解释为强制性的。º但显而易见的是,将公司法对董事会成员人数的规定解释为强制性规范,其法理基础并不牢固。实践中存在以
7、下情形:某公司(无论是有限责任公司还是股份有限公司)有20名股东,每名股东持股数额均为5%,他们各推选一名董事进入董事会,该公司的董事会成员就为20人,超过了新5公司法6关于董事会成员的限额规定。显然,如果新5公司法6的相关规定为强制性规范,则这种情形构成违法。然而,由于公司股权结构各异,各公司据此安排董事人选实属公司内部治理事务,将新5公司法6的这些限额规定理解为强制性要求,并不妥当。但如果将这些条款解释为
