中国宪法惯例问题辨析_何永红

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1、2013年1月Jan．，2013第35卷第1期ModernLawScienceVol.35No．1文章编号:1001－2397(2013)01－0018－10理论思考中国宪法惯例问题辨析何永红(重庆大学法学院，重庆400045)摘要:中国是具有宪法典的国家，而没有所谓的不成文宪法。中国的宪法惯例必须紧紧围绕和依赖宪法规范才能存在和发展，如果主要的宪法规范都无法实施，宪法惯例一说就大为可疑，因为惯例是规范的“润滑剂”而非“溶化剂”。在这个意义上，宪法惯例和政治惯例不可混为一谈。至于中国宪法的实施途径，首要在于宪法的法律化和违宪审

2、查机制的建立，那些零星、有争议的宪法惯例是无法独当宪政建设之重任的。宪法惯例的不恰当泛化，已构成对宪法规范性的直接挑战，因而有必要重申宪法的规范性。总之，寻求对中国宪法实施问题的解释，最紧要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例，而是要去追问和探求是否存在宪法惯例发展的土壤和机制。关键词:宪法惯例;宪法性法律;宪法实施;政治惯例;宪法规范性中图分类号:DF082文献标识码:ADOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2013．01．02中国的宪法惯例论者声称，要理解当代中国真引言实的宪法生活，要解释中国宪政的内

3、在逻辑，就不能仅仅依赖宪法文本，而要在宪法文本的背后，发恐无人否认，中国宪法如何实施，如何使文字现更具活力的宪法惯例。于是，形形色色的宪法惯形态的宪法规范转化成“活的”宪法，已经成为当代例被一个个识别出来。①然而，在研究视野为之大中国最紧迫的宪法问题。为了更令人满意地解释开，素材为之丰富的同时，又浮现出来一些新的问宪法现实，法学家们纷纷从不同的路径出发，企图题，它们包括但不限于:其一，是不是落实、补充甚突破可以说是占主流地位的“规范宪法”框架。于或突破宪法文本的所有习惯性做法均可一概归之是，“宪法序言”的强调和研讨，“政治宪法

4、论”的提为“宪法惯例”?其二，如果一部宪法典的主要规范出和阐释，以及“宪法惯例”的识别和赞同，已然成都得不到实施，那么宪法惯例的约束力又来自哪为新的理论热点。毫无疑问，所有这些讨论，大大拓展了宪法问题的论域，加深了人们对复杂的宪法现实的认知，功不可没。本文对中国宪法惯例问题①参见:喻中．政治惯例:成文宪法之外的政治习惯法［J］．政的辨析，正是在这一背景下所作的进一步思考。治与法律，2009，(11);强世功．中国宪法中的不成文宪法———理解中国宪法的新视角［J］．开放时代，2009，(12)．政治宪法论者也有类似的主张，虽然其

5、论点与本文所讨论的宪法惯例问题没有直接关收稿日期:2012－08－29联，但是却构成了对宪法规范性的直接挑战。(参见:陈端洪．制宪权与根本法［M］．北京:中国法制出版社，2010，310－316;高全喜．作者简介:何永红(1981－)，男，湖北建始人，重庆大学法学政治宪政主义与司法宪政主义———基于中国政治社会的一种立宪院博士后研究人员。主义思考［EB/OL］.［2011－12－19］.http://lawinnovation．com/ht-ml/fxpd/1022913．shtml．)18何永红:中国宪法惯例问题辨析里?其三

6、，宪法文本成功转化成“活的”宪法的主要畴，而非通常的对立关系。途径，究竟是将这些所谓的“宪法惯例”成文化或法惠尔的确提出了两种宪法概念的划分，他将广典化，还是将已有的宪法典法律化?所有这些问题义的“宪法”界定为“用来描述国家的整个政府体［2］都值得细加讨论。制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体”，但是，惠尔明确交待他采用的是狭义的(即宪法典［2］13一、中国宪法属于何种类型?的)宪法概念。细读惠尔的著作可以发现，他主张抛弃“成文宪法”和“不成文宪法”的划分，并不是中国宪法的类型原本不是一个问题，因为传统如《强文》所理解的那

7、样，是要用后者来包含和囊括上，区分“成文宪法”与“不成文宪法”，通常以有无前者，以至得出“所有的宪法国家都是不成文宪法［1］16宪法典为根据。照此标准，中国当属成文宪法国国家”的结论。恰恰相反，之所以要抛弃，是因家，历来的宪法研究也是以宪法文本为中心。但为“成文”或“不成文”的说法，在今日已不具备类型是，1982《宪法》颁布以来的实施状况和宪法变迁，学上的意义，因为法律规则也有不成文的，而非法给传统的宪法理论带来了很大的挑战，为了回应这律规则也有成文的。在这里，《强文》略过了惠尔的种挑战，有学者开始重新审视中国宪法的类型问关键

8、语句:“无论我们是在狭义上……还是在广义题。强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法———上使用‘宪法’……，不列颠都不曾有不成文宪法，［2］14理解中国宪法的新视角》(以下简称《强文》)一文很难想象哪个国家有这种宪法。”自然，也很难中主张，应该“摆脱形式主义宪法学对成文宪法文想