论格式条款效力判断的动态正义观

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1、论中小股东权益的保护中文摘要我国学者对《合同法》第三十九条第一款与第四十条关于格式条款的效力的争议颇大，《合同法解释二》第九条与第十条也只是部分解决了关于格式条款的效力的争议，结合格式条款的特性，运用动态正义观是解决格式条款效力问题的正确路径。在现代法律中，动态正义观主要是程序正义与实质正义的有效结合。程序正义强调当事人的意思表示真实自由,实质正义强调当事人的权利义务平衡。我国现行法律和司法解释对合同效力的判断标准并没有统一，呈现要么程序正义，要么实质正义，要么动态正义的混乱状态。本文在分析对合同效力的判断

2、应当建立统一的动态正义观的基础上，提出运用动态正义观解决格式条款效力问题的方法。关键词：格式条款；法律效力；动态正义观；目录1格式条款效力判断的难题............................12动态正义观概述....................................13合同效力判断的动态正义观..........................24.1格式条款效力的一般判断准则.......................34.2实质正义对格式条款效力的规制...........

3、..........34.3程序正义对格式条款效力的规制.....................45.1可撤销格式条款效力判断的动态正义观...............45.2无效格式条款效力判断的动态正义观.................6结论.................................................7致谢.................................................8参考文献.........................

4、....................9第1页共9页1格式条款效力判断的难题  格式条款的效力问题是我国学者较为关注的领域，学者的关注多是围绕我国《合同法》第三十九条第一款关于格式条款的规定展开的。由于我国《合同法》第三十九条第一款对格式条款的效力的规定不够明确，学者们争议颇多。关于我国《合同法》第三十九条第一款，有学者认为这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范，没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁[1]；也有学者认为未经提请注意和说明，该条款即未订入合同[2]；还有学者认为格

5、式条款提供方未尽提示和说明义务，格式条款已经订入合同，但无效[3]。为解决格式条款效力判断的难题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）作了进一步的规定，其第九条将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款；第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”。《合同法解释二》对格式条款效力的规定会带来新的问题：将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定

6、为可撤销条款的法理依据是什么？在《合同法》第四十条规定基础上附加《合同法》第三十九条第一款的规定合理吗？同为免责的格式条款，为何《合同法解释二》第九条规定的是可撤销，第十条规定的却是无效？究竟什么样的格式条款是无效格式条款？什么样的格式条款是可撤销格式条款？二者存在明确的界限吗？带着这些疑问，本文拟以动态正义观为视角对格式条款的效力判断问题进一步思考，并试图得出令人信服的答案。2动态正义观概述现代社会合同正义的范围非常宽泛，包括形式正义、程序正义和实质正义三个方面。形式正义追求的是形式平等，即当事人法律地位

7、平等，并不考虑当事人事实上是否平等。古罗马初期的合同只要符合形式要件即生效，而不管是否有意思表示瑕疵的情形，这是典型的形式正义的体现。程序正义，即合同订立的程序应当公正合理，当事人的意思表示真实自由。基于当事人自由意志达成的协议具有法律效力，并不考虑合同当事人的实际权利义务是否均衡。在近代民法学中，曾秉持“契约即正义”的民法精神，罗尔斯曾经指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”。[4]程序正义契合了自由竞争资本主义的发展，曾经盛极一时，但随着垄断资本主义的发展，迫使人们在程序正义之

8、外，关注实质正义。实质正义关注的是合同的结果，即要求合同结果等价有偿，合同权利义务均衡。实质正义不仅包括公平原则，还包括诚实信用与公序良俗原则。“事实上,不论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则,其主要目的都在于维护契约正义。”[5]因此，形式正义、程序正义和实质正义构成完整的合同正义，形式正义强调当事人的法律地位平等；程序正义强调当事人的意思表示真实自由；实质正义强调当事人的权利义务平衡。在形式正义、程