流质条款效力论

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1、流质条款效力论关键词:担保物权/流质条款/效力判断内容提要:流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，[1]债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同，主要有三种立

2、法例。（1）禁止主义。大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度，但禁止的范围又有所不同。例如，法国和日本都禁止质押中的流质条款，但在抵押中则未设明文；[2]德国和我国台湾地区规定，流质条款的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押；[3]瑞士在不动产担保和动产担保中都对流质条款作了禁止性规定。[4]（2）放任主义。在大陆法系，也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定，晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和我国澳门民法典都对流质条款采取放任的态度，是否订立流质条

3、款，听凭当事人的意思自治。（3）允许主义。在英美法系国家，不但没有关于流质条款禁止的规定，反而有允许流质条款的规定。《美国统一商法典》第9—501条即规定受担保方可以“断赎担保物”以兑现其担保权益，其第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。[5]由此所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”，实际上就是流质条款。我国民法对流质条款采取禁止

4、主义。我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第1款、第96条重申了禁止流质条款的精神，同时规定流质条款无效不影响担保合同其他部分的效力。在我国《物权法》的制定过程中，尽管一些学者强烈呼吁重新审视禁止流质条款的合理性，[6]但最后颁布的《物权法》不为所动，其第186、211条仍规定：抵押（质）权人在债务履行期届满前，不得与抵押（出质）人约定债

5、务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。笔者认为，对于流质条款的效力，不宜简单地予以否定，而应将流质条款置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。一、禁止流质条款的理由及其批判为什么包括我国在内的相当一部分大陆法系国家和地区的立法禁止流质条款？学者们并未对此作深人细致的探讨，但从相关的零星论述中，大体上可归纳出如下四项理由。第一，保护担保人的利益。[7]该观点认为债务人借债，多为急迫窘困之时，其为获得债权人的融资，与债权人缔结法律关系，往往在交易过程中处于被动地位，致使债权人可以利用债务人的急需而

6、提出种种苛刻的条件。同时，债务人在缔结合同时，往往会对自己的偿债能力作不切实际的过于乐观的估计，从而给债权人提出种种苛刻要求提供了可乘之机。在债务人本人提供担保时，自然很容易在债权人的外部压力和对自身偿债能力盲目乐观的内部动力的驱使下，为了获得急需之资金，而孤注一掷地以价值甚高之物担保小额之债权，并约定不能偿债时直接以担保物冲抵债务。有学者将此情景描述为：“债务人与债权人，从来就是经济生活中两大对立的阵营，二者相较，债权人之经济地位往往较债务人为优，即债务人系经济上的弱者，而债权人则通常为经济上的强者。债务人之借贷，每每为急迫困

7、窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未遑熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约。”[8]即便是物上保证人提供担保，由于物上保证人和债务人多存在亲缘和友情上的关系，为助自己的亲友获得融资，特别是基于对债务人偿债能力和个人信誉的信赖，也会应债权人的要求而签订于己重大不利的流质条款。不仅如此，在物上保证人签订流质条款后，若债务人与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而使债权人取得担保物的所有权，只要物上保证人不能及时、有效地对债务人行使追偿权，其利益更有可能受到巨大的伤害。[9]第二，保护担保人的其他债权人的利益。该观点认为

8、担保物权人本来只能在受担保的债权范围内就担保物交换价值优先受偿，若担保物的交换价值大于被担保债权，担保物权人优先受偿后的剩余部分应返还给担保人，并作为担保人的责任财产，确保其他债权人受偿。如果法律允许流质条款，担保人和担保物权人就可能恶意串通，通过订立流质条款这