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1、不作为的共同正犯问题研究关键词:不作为共同正犯帮助犯内容提要:德日刑法理论中对于不作为的共同正犯的研究,存在“全面肯定说”、“全面否定说”和“限定肯定说”三种观点,其中限定肯定说最为合理。真正不作为犯之间能够成立共同正犯。不真正不作为犯中,不作为与不作为之间也能成立共同正犯,至于不作为和作为能否结合成立共同正犯,则应视不同情况区别对待。凡是对正犯的不作为的参与,原则上都应当是帮助犯,没有成立作为与不作为相结合的共同正犯的余地。但是,在特殊情况下,如果缺乏不作为者的不作为,犯罪就无法实现,即作为与不作为可以作出刑法上的平行评价时,也可以成立共同
2、正犯。共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。一般而言,共同正犯的概念是以作为为前提加以设定的。那么以不作为的方式能否成立共同正犯,如果能够成立,又应当如何区分不作为的正犯与不作为的帮助犯?这些问题,我国学者鲜有探讨,而德日等国学者则作了较为深入的研究,并在理论上大体形成了三种观点,即“全面肯定说”、“全面否定说”以及“限定肯定说”。笔者拟在分析这些学说的基础上,对不作为共同正犯的问题作出自己的阐述,以求正于方家。一、全面肯定说德日有学者认为,因不作为而成立的共同正犯可以分为两类,一类是不作为和不作为结
3、合而成的共同正犯形态(又可以分为“形式的共同正犯”与“实质的共同正犯”。前者是指复数的不作为者中只要有一人履行其作为义务就可以防止结果发生的情形。后者是指复数的不作为者必须都履行其作为义务,互相配合才能避免结果发生的情形);另一类是不作为和作为结合而成的共同正犯形态。全面肯定说就是承认该两种形态的理论。德国的判例一贯主张不作为犯的共同正犯,因此可以说该学说承袭了判例的观点。在德国,主张全面肯定说的学者认为,复数的不作为之间,或者作为与不作为之间,都可以成立共同正犯。首先,对于复数的不作为。只要负有义务的二人或二人以上者对于不履行其义务有共同的
4、决心时,就可以成立共同正犯。例如马拉哈(Maurach)认为,父亲和母亲相互沟通意思,对自己的孩子不进行保护导致其死亡,这时各不作为者就是遵照事前的决心,在支持他方的同时亦得到他方的支持。各行为人在共同实施的行为不法范围之内,不仅对自己的行为,而且对他人的行为也应当负有责任,应成立共同正犯。[1]其次,关于作为与不作为的共同正犯。对由积极的作为产生的侵害结果不加防止,表明不作为者(保障人)的行为是对作为的精神的帮助,但对此后的保障人的不作为不能排除共同正犯的成立。不作为与作为之间的共同正犯存在二种形态:第一,对一定法益的侵害,是由负有结果防止
5、义务的不作为所主导的。例如,农家因雷击而着火,主人为了得到保险金,想就让房屋被烧掉。佣人了解主人的意思,因而阻止附近的人前来灭火。第二,行为事态的重点在积极的作为,即对法益的侵害是由积极的作为来进行的情况。例如,A是流氓团伙的成员,这个团伙计划杀死A的父亲,A保证不加以干涉,结果谋杀成功。此时,如何区分共同正犯与帮助犯是一个问题。肯定说的学者认为,在不作为者想要履行保障人义务就能够履行的情况下,如果其他实施作为行为的同伴无法妨碍该不作为者的义务履行,那么在不作为者与积极的作为者之间就成立共同正犯。[2]309针对全面肯定说的观点,也有学者持反
6、对意见。伯克曼(PaulBokelmann)就认为,在“形式的共同正犯”场合,复数不作为者可以作出共同的决心,如夫妇可以共同作出不照顾新生儿使其死亡的决心。但是,该决心并非是依靠二个不作为者之间的分工来实施,而是由各不作为者亲自实现了违法有责的全部构成要件。因此,两者构成同时犯。耶赛克(Hans–HeinrichJescheck)也认为,对于复数的不作为,完全不存在共同正犯的特征,即因行为的分担而导致的相互归责,因为各个行为者本来对全部结果就负有责任,因而也没有必要考虑部分行为全部责任的原理。与此相对,作为共同正犯的固有事例只存在于共同行为才
7、能履行共同义务的场合。例如,夫妻共同进行所得税申报,等等。他同时认为,在作为与不作为的场合,参与者一方以积极的作为完成行为的分工,而另一方则违反法的义务,不阻止该作为者的作为时,虽然认定成立共同正犯未尝不可,但是在该场合下将不作为者认定为帮助犯更加符合行为支配理论。[2]320在日本,也有一部分学者支持全面肯定说,但各自的观点不尽相同。大冢仁认为:“具有共通义务的二人以上者,互相联络犯罪意思,进行了违反其义务的不作为时,就可以说存在共同实行,能够成立共同正犯。甲、乙两名外销员在丙那里就商品的贩卖交涉时,丙说‘不要这东西,请你们回去’,但是甲、
8、乙互相用眼光示意,缠着要丙购买,不退去,这时,甲、乙就是不退去罪的共同正犯。父、母在商量要杀害自己的婴儿之后,都不授乳放置在那里,结果婴儿死亡时,两人就应该是杀人罪
