资源描述：
《不作为的共同正犯问题研究论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、不作为的共同正犯问题研究论文.freelann)就认为,在“形式的共同正犯”场合,复数不作为者可以作出共同的决心,如夫妇可以共同作出不照顾新生儿使其死亡的决心。但是,该决心并非是依靠二个不作为者之间的分工来实施,而是由各不作为者亲自实现了违法有责的全部构成要件。因此,两者构成同时犯。耶赛克(Hans–HeinrichJescheck)也认为,对于复数的不作为,完全不存在共同正犯的特征,即因行为的分担而导致的相互归责,因为各个行为者本来对全部结果就负有责任,因而也没有必要考虑部分行为全部责任的原理。与此相对,作为共同
2、正犯的固有事例只存在于共同行为才能履行共同义务的场合。例如,夫妻共同进行所得税申报,等等。他同时认为,在作为与不作为的场合,参与者一方以积极的作为完成行为的分工,而另一方则违反法的义务,不阻止该作为者的作为时,虽然认定成立共同正犯未尝不可,但是在该场合下将不作为者认定为帮助犯更加符合行为支配理论。2320在日本,也有一部分学者支持全面肯定说,但各自的观点不尽相同。大塚仁认为:“具有共通义务的二人以上者,互相联络犯罪意思,进行了违反其义务的不作为时,就可以说存在共同实行,能够成立共同正犯。甲、乙两名外销员在丙那里就商
3、品的贩卖交涉时,丙说‘不要这东西,请你们回去’,但是甲、乙互相用眼光示意,缠着要丙购买,不退去,这时,甲、乙就是不退去罪的共同正犯。父、母在商量要杀害自己的婴儿之后,都不授乳放置在那里,结果婴儿死亡时,两人就应该是杀人罪的共同正犯”。3269香川达夫也认为:“比如,夫妇共谋不给自己的孩子食物,使之饿死的场合,负有共同的作为义务者应当履行其义务,如果不履行其义务,那么,这种所谓的未履行的不作为,既然可以看作是实行行为的共同,就没有理由否定两者之间成立共同正犯。”4412大谷实则举例说:“像母亲X和其情人Y共谋,不给年
4、幼的X孩子食物,使其饿死这样的情况,就不作为犯而言,有作为义务者和没有该义务者通过相互利用、补充,使得犯罪的结果发生具有可能性,因此出于与作为犯场合同样的理由,应当认定不作为犯共同正犯的成立。”5253二、全面否定说德国有部分学者持全面否定说,其主要理由有:第一,不作为没有故意,所以不可能形成共同行为的决心,而且又没有实行行为,因此也不存在分工的可能性。例如,在发生灾难时,同住的两人只有共同行为才能够防止有害结果发生,如果两人都不作为,那么两人是作为共同者实施不作为,而非共同正犯中的不作为。这是考夫曼(Kaufma
5、nn)的观点。2309第二,根据目的行为论,在不作为的场合不存在以作为为前提的故意行为,所以没有共同行为决心。从物理的行为构造上考察,不作为也不可能象作为那样存在分工,所以应当否定不作为共同正犯的存在。这是以威尔泽尔(Welzel)为代表的目的行为论者的观点。6698第三,强调不作为存在的构造,不承认不作为的正犯,因而也不承认不作为的共同正犯。不真正不作为犯被认为是比帮助还要下位的第三犯罪形态,没有存在正犯概念的余地。这是格莱武德(Grunwald)的观点,他撰写了《不作为的参与》一文,其中论述了不作为的正犯、帮助
6、、教唆、间接正犯、自杀不阻止等,但完全没有论及不作为的共同正犯。2309全面否定说在德国是少数说,论者所提出的上述三点理由都受到了批判:首先,不能仅从存在的、物理的行为构造来理解不作为犯。德国的判例与通说对不真正不作为犯都考虑规范的、价值的要素,象考夫曼这样完全无视不作为和作为的同价值性的观点很难得到赞同。其次,目的行为论本身具有缺陷。“刑法上的故意并非仅仅是目的行为论所说的故意,而是包括作为的故意与不作为的故意。作为和不作为虽然在行为的构造上具有不同的特点,但从规范的价值上考虑,两者应当是平行的犯罪形态。”776
7、～77再次,不能忽略刑法的法益保护机能。格莱武德的理论有利于被告人,这是其长处。但他将不真正不作为犯的所有形态都定位为不作为的参与这种第三犯罪形态,认为是比作为的正犯、帮助犯更轻的犯罪类型,这无法让人接受。因为他忽略刑法的法益保护机能、无视存在保障人与作为正犯同等的场合,缺乏违法与责任实质的平等。2309最后,全面否定说有自相矛盾之处。德国著名刑法学家罗克辛(Roxin)指出“虽然不存在不作为故意,但如果不作为的单独正犯能够存在,为何就不能同样存在共同正犯?”罗克辛认为“无法单独回避结果发生的场合,只要能够认定违反
8、了共同作为的义务,就可以认定为不作为犯的共同正犯”。8248在日本没有主张全面否定说的学者。三、限定肯定说本说从共同正犯的本质出发,在批判全面肯定说的基础上,将不作为共同正犯的成立范围限定在具有现实的法的意义的范围之内。罗克辛在其著作《正犯和行为支配》一书中谈到了有关不作为的共同正犯的问题。他主张只有在存在共同的义务的场合,才能考虑不作为的共同正犯问题。对考
