论日本国宪法的移植论文

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1、论日本国宪法的移植论文.freelechanicaljurisprudence）的方法，另一种是采取社会法学方法。所谓社会法学方法，即社会法学派，在20世纪分为欧洲和美国两大派。美国以庞德为代表，是美国最重要的法律思想之一。它是实用主义哲学的表现，以社会学和其他社会科学的方法研究法律，研究法律与其他社会因素的关系以及法律的目的和效果。它强调法律应该适应社会生活的发展变化，立法和司法活动应该从社会的事实出发，而不是从僵死的法律条文或某种抽象原则出发，把“生活中的法律”置于制定法之上。它反对19世纪法学中流行的个人主义理论，主张社会团结和阶级合作，否认法律的目的在于保护个

2、人权利，强调法律的目的在于保障社会利益。美国这一法律思想对日本也有影响，但没有构成主流。与此相反，概念法学即从来的法学是以一定的理论为指导、以既存的法的完善体系为前提，法学以抽象法规解释为己任，使用概念的逻辑构成是必不可少的方法。既然采取成文法主义，忽视以成文法规为前提的概念构成，就脱离了立法者的本意，就难以保障个人的权利，就不能保持法律秩序的稳定。这种主张，在日本法学中仍占据主导地位。3.社会法学注重事实，但社会的事实是经常变动的，所以，法学家和法律家的任务不是满足于过去的判例，而是研究目前的现实，回答社会的需要，寻求得出更佳结果的生活中的法（IivingIaw）。

3、外国人在研究外国法时，如此进行工作决不是容易的。也就是说，对想研究美国宪法的人，必须考察法律条文或判例背后经常变动的事实，是不应该忘记的。4.从上述可以当然引出的，是美国宪法决不是固定不变的，而是变化、发展的；不应该静态地把握美国宪法，而应动态地研究美国宪法。记得在美国政治、社会科学学会纪念美利坚合众国宪法200周年时，其第一委员会在讨论报告中有不少这种主张，主张“宪法不断再解释”（theconctantreinterpretiontoftheconstitution）的重要性。在认为通过再解释发展宪法这一点，他们是有共识的。如以德国式的说法来说，叫作“宪法变迁”，美

4、国式的说法是生活中的宪法。在日本学者中，虽不否认宪法条款意义的变化，但万变不离其宗，可以说他们忽略美国宪法条款意义的发展变化。美国自建国以来社会发生了巨大的变化和发展，而宪法除若干修正外，通过不断再解释来成长和发展。美国法200多年所以能继续存在，主要是基于此。5.日本在战前，盛行德国国家学、国法学的理论研究，学者研究、引进其理论体系，受大陆法系的影响较深。这无疑具有一定的意义，但在研究美国宪法时应该说这种方法是不适用的。美国宪法研究是以判例研究为中心，以法院的宪法解释为最重要的研究对象。6.这里对判决理由的理解方法，再作些介绍。日本的法学家、法律家一般的倾向如下，宣

5、告判决理由虽不脱离具体案件，但以某种抽象的理论、原则、基准为前提，把这些适用于具体案件。其结果，日本的法学家、法律家偏好主张某某原则和基准，看重构成其基础的思想、完善的法律体系。美国宪法研究时则不过度追求抽象的公式，看重新的事实并依此得出结论。7.日本法学和美国法学的差异，也应注意。首先，日本法学家一般偏于理论的、体系的、抽象的思维，而美国法学家、法律家则重视个别的、具体的思考。当然也有例外。这种不同的根源，恐怕是来源于以下情况。日本自明治以来采取大陆法系的法典主义，学习德国法学的庞大体系，在其影响下成长。战后虽以制定新宪法为首实行了法的若干变革，但法学家、法律家思想

6、方式并没有立即改变，并在从前法学知识的基础上消化吸收新引进的美国法的要素。而美国法本来就是采取判例主义的，长于个别的、具体的思维，现今虽有多数的制定法，但作为倾向仍在继续。其次，与以上相关联，日本法学家的思考方法是演绎的，而美国可以说是归纳的。日本法学家不论有意或无意，是以完备的法律体系为前提的，以此适用于具体案件。而美国法学家则不预定完善的法律体系，毋宁进行归纳的考察。例如，美国是以新判例的出现而主张新的法理，而日本法学家是以完善的法律体系为前提，舍去具体案件的特殊性，构筑某种原则和理论。再次，对于以何种程度重视事实，日美法律家也有相当大的不同。一般来说，日本法学家

7、、法律家特别是法官惯于观念的、形式的法律论，对社会事实的考虑可以说仍感到不足。美国的法律家则与此相反。最后，对于日美宪法学的差异，也值得一提。（1）日本宪法学和美国宪法学有一个显著的差异，那就是，美国缺乏国家学，而日本受德国国家学、国法学的影响，主张系统的国家理论，至少宪法学是以此为前提来构筑的。美国的宪法学对此几乎不予关心。（2）在日本对宪法的基础理论深表关心，而美国法学家在这方面是比较弱的。（3）基于教育制度不同而产生的，美国的法学院是以担任培养法律家的教育为己任的，因而，法学家的宪法教育是以关于人权或司法审查的判例为主要对象，而日本则注重统治机