关于的论利用网络开设赌场犯罪的法律适用

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1、关于的论利用网络开设赌场犯罪的法律适用关于的论利用X络开设赌场犯罪的法律适用导读：随着电子信息时代的到来，活动也逐渐深入到互联X领域。利用互联X建立X站，接受参赌人员，成为X络庄家吸取巨额赌资，牟取暴利的重要手段。特别是由于互联X具有信息传播的迅速性、受众人群的广泛性以及电子商务的便捷性等特点，使得X站在近些年来得到了迅猛的发展。例如：太阳城X、金沙X、X、宝马X等大型X站在我国境内拥有众多参赌会员。以太阳城X站为例，仅在北京地区，自建立后短短数月内，就聚集参赌会员3000余人。　　面对这一严峻形势，最高人民法院、最高人民检察院曾于2005年5月颁

2、布了《关于刑事案件具体应用法律若干理由的解释》。首次将以营利为目的，在计算机X络上建立X站，或者为X站担任，接受的行为明确规定为“开设赌场”。2006年6月《刑法修正案（六）》将开设赌场行为从罪中分离出来，单独成立开设赌场罪。2010年8月，两高又会同部出台了《关于X络犯罪案件适用法律若干理由的意见》，明确了开设赌场罪“情节严重”的标准以及X络赌资计算方式等理由。这些法律及司法解释为在X络案件提供依据和指引，起到了重要作用。但是我们在该类案件的过程中却发现在对相关司法解释的理解与适用过程中，尚存在诸多争议。现以笔者2010-2011年度指导和参与的

3、北京地区X络犯罪案件为基础，对当前司法实践中适用相关法律理由存在的争议进行分析与反思。　　一、“X站”应如何理解　　（一）法律拟制下的“作为X站”　　2005年与2010年两个关于X络案件司法解释中均规定：为X站担任，接受的行为，属于开设赌场罪。特别是在2010年的解释中进一步明确：“有证据证明犯罪嫌疑人在X站上的设置有下级的，应当认定其为X站的。”这是对开设赌场行为的法律拟制。司法实践表明，由于国内互联X管理制度森严，境内基本没有建立X站的空间。因此在境内较为活跃的X站几乎均为境外接入X站。这些境外X站为了吸纳我国境内赌资，必须通过X络人进行。也

4、就是说，在我国境内从事X络X站运作的人员几乎均系境外X站。为了有效打击这类犯罪，故法律将这种行为直接规定为开设赌场罪。　　（二）形式上的X站与实质上的X站　　司法解释将X络接受的行为规定为开设赌场罪。这一规定看似并无争议，但是我们在X络犯罪的过程中，却发现有两种特殊的“X络”情形：　　第一种情形：有的行为人为了方便自己“上分”［１］方便，使用仅接受自己的情形。也就是说，行为人使用了，但接受的仅仅是自己的。第二种情形：有的行为人不掌握，仅仅使用会员，但是其利用会员聚集多人在其家中参与X络。即：多人使用同一个会员。　　在认定这两种情形罪与非罪的理由上，

5、司法实务界发生了激烈的争议。大致分为“形式符合说”与“实质符合说”两派。“形式符合说”主张X络的认定应符合司法解释的规定，即：拥有X站。至于其是否从事行为等理由则不必考虑。而“实质符合说”则强调X络身份的认定，不能僵化地局限在法律条文的表述上，不能仅以是否掌握为唯一的判断依据，应当对其行为进行综合评价。　　1.X站的“形式符合说”。对于第一种情形，“形式符合说”认为依据上述两个解释，只要行为人使用了（下能开出下级）参与就构成开设赌场罪。因为根据传统的犯罪构成理论要求主客观相统一。而这种情形下，行为人在主观上明知自己使用，在客观行为上又实施了接受的行

6、为，符合司法解释中规定的犯罪构成，并且做到了“主客观相统一”。　　对于第二种情形，这种观点认为，由于行为人不掌握，不符合司法解释中有关“X站”身份的规定。故对该行为不应认定为“开设赌场”。如果该行为符合“聚众”的犯罪构成，应以罪定罪处罚。　　2.X站的“实质符合说”。我们认为，“形式符合说”的观点忽视了刑法的法益保护功能。也就是说，只要法益未受侵害或无受侵害之虞，则不存在犯罪。具体到X站身份的认定过程中，X站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但在司法认定中不应机械囿于X站给出的身份名称，而应该考察其所实施的行为、后果是否符合X站、接受的本质特征

7、，即实现了X络中重要的信息和资金的流转。　　对于第一种情形，虽然从的权限、接受的事实等形式要件考察，这种行为完全符合2010年解释的规定，但是我们认为，对的认定应该从形式和实质两个角度考察。就实质角度观察，该行为与单纯通过X络参赌的参赌人员没有本质区别。因为这种行为实际上是自己自己，也就是说仅仅是利用实现自己参赌的目的。虽然2010年解释中规定“X站的会员数可以认定为参赌人数，如果查实一个多人使用或者多个一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。但这种参赌人数的计算策略，也是以构成开设赌场的行为为前提的，如果尚不能认定是开设赌场的行为，则不

8、应简单按照上述要求认定参赌人数。　　由此，我们认为在这种情形下行为人没有实现X站与参赌会员之间的有关信息、赌资等内容的交流