开设赌场罪的司法适用

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1、.开设赌场罪的司法适用（2008年09月02日）《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业”的独立法定刑，主观方面也不再规定“以营利为目的”。2007年11月6日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》进一步明确了“开设赌场”行为是区别于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌场罪”。由于赌场是专门从事赌博活动的场所，其吸引大量不特

2、定的人参与赌博，涉及赌博活动的规模和涉案金额往往较大，社会危害性更加严重，因此，对“开设赌场”行为独立设罪无疑使我国刑法的罪名设置更具科学性，也更大程度的体现了罪刑均衡。但是，新罪名的设立同时带来一系列适用上的问题，如司法实践中如何认定“开设赌场”的行为；对与“开设赌场”密切相关的行为是否认定为犯罪，认定为何种犯罪；如何区分“开设赌场”和“聚众赌博”行为，等等。本文将就开设赌场罪在司法适用中的一些问题进行探讨。一、开设赌场罪的犯罪构成《刑法修正案<六>》和《罪名的补充规定（三）》将“开设赌场”-..行为单列为一款，并规定了独立的罪名和法定刑

3、，但是该罪名的罪状比较抽象。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”作为开设赌场的行为之一，但是并未界定传统的开设赌场的行为。有研究者认为，传统的“开设赌场”情形，即“设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具”，在实践中理解和认识上基本没有什么歧义，所以《解释》中没有作具体规定。[1]笔者认为如此界定传统的开设赌场的行为存在以下缺陷：1、提供专门用于赌博活动的场所只是开设赌场的行为表现之一，并

4、非开设赌场行为的本质，如此界定，极易与提供场所聚众赌博的行为混淆；2、提供场所只是开设赌场行为的一个方面，如此界定，没有完全涵盖开设赌场行为的外延；3、该种界定没有体现出“提供赌博用具”是否是开设赌场行为的必备，而理论上对此有截然不同的两种观点：一种认为赌博场所不以具备专供赌博之用的设备为必要[2]，一种认为，赌具为赌博场所之必要[3]。实际上，开设赌场罪是由设立、经营行为构成的犯罪，在行为类型上，与我国刑法第174条第1款设立金融机构罪、第165条非法经营同类营业罪相似，即都是行为人设立一种非法的营业，预设在一段时间内持续运营，以之作为营

5、利的手段。要分析开设赌场罪主客观方面的本质，必须依托于其行为类型。-..（一）开设赌场罪的客观方面是设立、经营赌场营利的行为德国刑法第284条规定非法开设赌场罪即“未经官主许可而公开开设、经营赌场或准备赌博工具的,处2年以下自由刑或罚金；经常赌博的社团或非公开的社交聚会视为公开开设的赌场。……”在德国，只有未经官方许可且公开开设的赌场才会受到刑事追究。《日本刑法典》第186条规定“常习赌博的处三年以惩役。开设赌扬或者聚集赌徒，以图谋利的，处三个月以上五年以下惩役。”我国香港《赌博条例》规定的非经营赌场罪，指被告人有经营、管理、控制或协助管理

6、、控制赌场行为之一，并对于经营、管理控制、协助管理、控制赌场及赌场等用语的内涵作出具体界定。[4]可以看出，上述国家，主要是大陆法系国家，大多将开设赌场罪界定为开设、经营、管理赌场的行为，有的在此基础上再作出具体解释。这样的界定虽然比较抽象，但可以体现出开设赌场罪的本质，并且具有较大的包容性和涵盖面。法律条文尤其是基本法的条文本来就不宜太过具体，以增强涵盖力和适应性。为了便于司法实践的操作，我们必须明确何为“开设”、“经营”赌场。所谓“开设”，即开办、设立。民法中法人的设立是指为创办法人组织，使其具有民事主体资格而进行的多种连续准备行为。[

7、5]在此，我们可以借鉴这一概念，“开设赌场”-..即为使赌场成立、营运而进行的连续准备工作，主要包括：筹集必要的资金、设备；寻求开展赌博活动的场所；有时还包括雇佣必要的工作人员。而“经营”，根据汉语词典上的解释，指的是筹划管理，即通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。经营不是一次性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。上述开设、经营赌场的行为是开设赌场罪客观构成要件的行为，实施上述行为，即为开设赌场罪的实行犯。而为上述开设、经营赌场提供帮助的行为，可以构成开设赌场罪的帮助犯。如上海市《关于本市办理赌博犯罪案件

8、适用法律若干问题的意见》（下简称《意见》）第五条第（一）项规定，明知他人聚众赌博、开设赌场，而为其提供资金、场所、经营管理、计算机网络、通讯等帮助的，以赌博罪共犯论处。-..但是