网络开设赌场共同犯罪及情节严重的认定(以案说法)

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1、网上开设赌场犯罪情节严重及共犯的认定（作者：金昌伟）【裁判要旨】网上开设赌场犯罪应从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、层级代理、招揽未成年人等方面来衡量行为人是否构成情节严重。为赌博网站提供网络、通讯技术支持，网站推介、资金支付、结算服务等行为，属于网上开设赌场犯罪的共犯行为。【案情】公诉机关北京市东城区人民检察院。被告人王伟。北京市东城区人民检察院以京东检刑诉[2011]0174号起诉书指控被告人王伟犯开设赌场罪，于2011年4月21日向法院提起公诉。被告人王伟于2010年3月至5月间，在北京市大兴区亦庄镇鹿海园三里16-3-301，利用通过“邵兵”（未到案）

2、获得的太阳城赌博网站代理账号qwn01，发展参赌会员刘会亭、白静等人，并接受投注，投注以分计算，结算时再将账号上的分兑换成现金。其间，被告人王伟还利用该代理账号，为参赌会员充值，充值是以钱换取分的形式进行。经勘验，代理账号qwn01于2010年3月1日至2010年4月1日接受投注金额共计人民币52112390元，从中抽取“回佣”谋利。【裁判】北京市东城区人民法院经审理认为，本院认为，被告人王伟无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，已构成了开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控的事实清楚，举证确实、充分，指控罪名成立

3、。鉴于被告人王伟在本案审理中能如实供述所犯罪行，且当庭自愿认罪，本院对其予以从轻处罚。关于其辩护人所提王伟在共同犯罪中起次要作用，仅是为赌博网站发展会员，系从犯的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决被告人王伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。一审判决以后，被告人王伟没有上诉，检察机关没有抗诉，本判决现已发生法律效力。【评析】本案争议的焦点是被告人王伟

4、的行为是否构成情节严重及其在共同犯罪中的地位和作用。 近年来，随着网络信息技术的发展，网络用户迅猛增加，利用网络从事赌博活动也愈发猖獗，与传统的场地赌场相比，网上开设赌场犯罪具有不同的特点，办案机关在司法实践中遇到了一些适用法律的疑难问题，如各地追究开设赌场犯罪及其共犯刑事责任的标准不统一等。本文结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，综合剖析网上开设赌场犯罪情节严重及共犯刑事责任的认定问题。一、网上开设赌场情节严重的认定刑法修正案（六）规定了开设赌场“情节严重”的，处三年以上十年以下

5、有期徒刑，并处罚金，《意见》从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、层级代理、招揽未成年人等方面来衡量行为人开设赌场的社会危害性，规定有下列行为之一的，构成刑法规定的“情节严重”。1、抽头渔利。《意见》规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，构成情节严重。抽头渔利是指为赌博提供条件而获取的费用，司法实践中，抽头渔利主要表现为抽取“回佣”、“水钱”、“洗码费”等，网上开设赌场一般表现为从其所设赌博网站登录账号接受投注的赌资中抽取一定比例的“回佣”，本案中王伟通过获取的代理账号接受投注，从中抽取“回佣”谋利，如经查实抽取“回佣”数额超过3万元，则应认定为情节严重。2、赌

6、资数额。《意见》规定，赌资数额累计达到30万元以上的，构成情节严重。赌资主要包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。网络赌博中赌资的计算方式，有别于场地赌博，有其特殊性。一是赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数（分数）乘以每一点（每一分）实际代表的金额认定。因为在网络赌博中，为了方便参赌人投注，用作投注的对象往往只是点数（分数），而不是真实的资金，点数（分数）相当于现场赌博中的筹码，只有在结算时才按照每一点数（分数）实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。用这种计算方法计算网络赌博的赌资数额，能够客观反

7、映并准确计算网络赌博中真实的投注或者赢取款物数额；二是对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。在网络游戏中，基于娱乐的目的，游戏参与者和游戏中的虚拟人物对赌，或者基于游戏规则而进行的虚拟赌博，只要没有发生真实的货币转换，就不能认定为网络赌博。但是，也存在一些以网络游戏为幌子的网络赌博活动。在此类活动中，参赌人通常将资金兑换成“虚拟物品”并用其作为筹码投注，在结算时将虚拟物品再兑换成现实生活中的货币，这和将赌资兑换成点数进行投注