苏州大学法理学考研笔记

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1、《法理学》考研笔记精编第一编　法存在论法存在论讨论什么是法律、法律生存的方式这一最基本的法律问题。它包括法律的外表形态（法律渊源和分类）、法律的内部结构（法律体系和法律效力）、法律在社会关系中的表现（法律关系）、法律的文化形态（法律文化）和法律的社会存在方式（法律的作用、法与社会）。第二章法律渊源与分类第一节　法律的一般渊源一、法律渊源释义指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。二、主要渊源、次要渊源及其相互关系（一）类型法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的法律。通常包括制定法、判例法

2、、习惯法三种。次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。（二）关系在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威，只能适用次要的法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。三、三种主要法源(一)制定法制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法

3、机关，但也不尽然。除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。(二)判例法1、判例法的含义判例法(caselaw)是以判例形式出现的法律。判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决有拘束力。在不同法律传统的地方，判例的地位也不

4、同。在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。在判例法系，也不是所有的判例都是法律。作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。2、遵循先例判例法的基本原则是遵循先例(Staredecisis)，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。3、判例法与制定法的区别（1）造法的主体不同；（2）造法的过程不同；（3）法律文本的形式不同；（4）法律适用的思维方式不同。(三)习惯法习惯法(Customarylaw)是以习惯形式表现出来的法律。一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以

5、下条件；(1)这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力；(2)这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用；(3)这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。此外，在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处罚法，特别是刑法不得引用习惯作为法源，这是“处罚法定”原则的要求，“处罚法定”之“法”只能是议会制定法，或经议会授权而制定的授权立法，且刑事立法权不得授出。四、权威理论和公认的价值（一）权威理论权威的理论指著名法学家的解释、论著等等。权威的理论在不同时代、

6、不同法文化传统里的法源地位不同。在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的法源，有的国家法律并有明确规定。我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。但是从汉代开创“以经决狱”或“经义决狱”的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不是法律理念、原则，而是伦理的、政治的或一般意识形态的理论与原则。（二）公认的价值观公认的价值观(或称正义、普遍原

7、则、情理等)也是法律的次要渊源。在有些地方，由于法学家地位的崇高；公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观便与法学家的理论合一。这在罗马法传统里表现得最为明显。在有些地方，则公认的价值观由法官发现，以“衡平”的形式填补其他法源之不足或纠正其不当。这在英国形成了专门的法律——衡平法。在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。第二节当代中国法律渊源一、当代中国制定法八大渊源(一)宪法宪法是我国制定法的首要渊源。(二)法律法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委

8、会制定的规范性文件。1、基本法律基本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同原法基本精神相抵触的前提下进行修改、补充)、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全