《法理学考研资料套》法理学笔记法理学初阶

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1、法理学初阶（06’）法理学初阶整理笔记渠励31法理学初阶（06’）要按照课前提示中的重点和难点进行把握。导论法学与法理学要求：很重要，很基本。掌握什么是法学，什么是法理学，中西方对法理学的不同理解。l现代意义的法学起源于西方，最初在古罗马出现，在古希腊时期只有法律思想，并未成为独立学科和知识体系。“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。l古罗马法学家乌尔比安关于法学的经典定义：法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义和非正义的科学。前者表明法学是关于神事和人事的学问，说明法学既讨论经验世界的法律现象，也讨论超经验世界的法应该怎样，并且神事

2、是人事的标准。后者说明正义不仅局限于功利社会的现实判断。l我国先秦时期将法律问题称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。l汉代出现的“律学”主要是对现行律例进行注释阐述，其基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解。与西方法学最大的不同在于它是对实在法的阐释，是寻找法律文字上的表面意义，没有探寻应然法，也没有以其有悖于正义而将其否定，缺乏对实在法的正当性的反省。l现代意义上的汉语“法学”一词最早于清末由日本输入。l法学的定义：法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。其中法律现象是具有法律意义并需要法律调整的那一部分社会现象

3、。l法理学的定义：法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。法理学一词由穗积陈重创造。法理学相对于部门法学而言，所承载的不是对各种具体法律制度的分析功能，而是承载解决人们法治观念层面的功能。第一章法学历史要求：很重要。对中西方法学历史的整体脉络要把握，要知道标志性的主张和主要流派的经典性命题。l儒家的礼制秩序观：以孔子为代表，主张法律是补充性的，而道德是主导性的。这与西方自然法和实在法的二元结构是不谋而合的。儒家认为礼制秩序包括两个层面，即外在的规范秩序和内在的精神秩序。l墨家“尚同”的秩序观：主张普天之下的人类大同

4、，即博爱，“兼相爱，交相利”。l道家的“法自然”论：此处的法自然和西方的自然法是有着本质区别的，前者表明其不可言性，后者则是通过语言和逻辑建构起的一套理性秩序。l法家的“刑赏二柄”说：强调法的功利性。l中国古代律学以经释律，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成法律儒家化的过程。l近代中国法学发展路径的主流意识是站在近代西方思想观念的立场上，对中国传统思想文化有意识地发掘自身传统文化的资源，不应对传统加以否定和抛弃，而应对传统进行创造性的转换。l首次用“权利”对译“right”一词是丁韪良主译的《万国公法》。l中国古代法律文化中并不存在权利的说法，但是内在存在着接纳权利的因

5、子，集中的表现在将“天理”世界观演化为“公理”世界观。l从清末修律到“六法全书”的完成是近代中国立法上的阶段性成果。l新中国法学发展以54年《中国人民共和国宪法》开创了良好的开端，后文化大革命期间处于停滞阶段，78年逐渐复兴。而现在从法制到法治的转变，更趋向于对法的正当性的考虑。西方法学发展及其流派古希腊的法治和正义观念罗马法学欧洲中世纪法学：注释法学；教会法学西方近代法学：古典自然法学派哲理法学派；历史法学派；功利主义法学；分析实证法学西方现代法学：新自然法学派；新分析法学；社会学法学；经济分析法学；批判法学l古希腊法律思想的代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。柏拉图的代

6、表作有《国家篇》、《理想国》、《政治家篇》、《法律篇》。亚里士多德则是主要在《政治学》、《尼各马可伦理学》中提出了经典的法治定义。l古希腊的正义观：智者派认为，正义是自然的合乎习惯的；正义是强者的利益；法律是约定性的善。31法理学初阶（06’）柏拉图《理想国》中认为正义是各守其职，各司其职，在城邦中根据自己位置的要求活动。亚里士多德提出了分配正义和平均正义的著名区分。正义理论为其他深层次理论做铺垫。l经典的法治理论包括形式要件和实质要件。前者表明法是普遍有效的，法和其对象之间是和谐的，是得到普遍遵守的。后者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。l人治和法治之争实质上是对国

7、家模式之争，即权力之上是否有规则来约束。l亚里士多德放弃了柏拉图“哲学王”的理念，提出“法治应当优于一人之治”，从而法律成了纯粹理性的载体。亚里士多德认为，法治意味着权力在法之下，包括三个要素：法治指向公共或普遍的利益；不是依照专断命令进行统治而是依据普遍规则；被治者对法律的基本信念是法治得以甘愿遵守落实的文化心理保障而不是依靠暴力的支持。l罗马的成文法很发达，以查士丁尼的“国法大全”为主要表现。l罗马时期出现了专门的法学家，以五大法学家为代表。而奥古斯都授予部分法学家以解释权，即法学家的著述可以直接作为法律使用，这使得罗马法